TAR Roma, 02.11.2015 n. 12357
(sentenza integrale)“Al riguardo, il Collegio, anche al più approfondito esame della fase di merito, ritiene di condividere e confermare la posizione già espressa dalla Sezione nella sentenza n. 3557/2013.
In quella sede, invero, in fattispecie analoga a quella in esame, si è avuto modo di affermare che la fattispecie introdotta dalla lettera m-ter) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 “esplicitamente prevede, da un lato, che la mancata denuncia dell’estorsione debba risultare dagli indizi posti a base della richiesta di rinvio a giudizio e, dall’altro, che la causa di esclusione non operi se “ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689”, cioè un’esimente (esercizio di una facoltà legittima, adempimento di un dovere, stato di necessità e legittima difesa; nella fattispecie, trattandosi di omessa denuncia da parte di chi si ipotizza abbia subito un’estorsione da parte della criminalità organizzata di tipo mafioso l’esimente rilevante è principalmente lo stato di necessità). In sostanza la norma non prevede un automatismo ma implica al contrario una valutazione (se non altro con riferimento alla sussistenza o meno di esimenti) che nella fattispecie è stata completamente omessa con la conseguenza che l’annotazione è illegittima”.
1.2 A quanto esposto nella citata sentenza, va invero aggiunto che l’art. 8, comma 12, del d.p.r. n. 207 del 2010 prevede, proprio con riferimento all’inserimento dei dati nel casellario informatico, che “l’Autorità assicura, in relazione alle specifiche caratteristiche e circostanze, la partecipazione al procedimento secondo le disposizioni della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni”; si tratta, invero, di una disposizione che, in applicazione del principio contenuto nella legge sull’attività amministrativa, esclude in via generale che possa omettersi una fase di interlocuzione con l’operatore economico interessato. Né può ritenersi che il riferimento contenuto nella lettera m-ter) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 al fatto che l’Autorità “cura la pubblicazione della comunicazione” proveniente dalla competente Procura della Repubblica sul sito dell’Osservatorio possa costituire l’indicazione di una sorta di automatismo che esclude l’applicabilità delle norme sulla partecipazione procedimentale.
Non va, invero, dimenticato, come ricordato nella citata sentenza della Sezione n. 3557/2013, che la nuova causa di esclusione introdotta nel 2009 prevede la verifica della sussistenza di circostanze esimenti nella condotta della vittima del reato che non può essere rimessa alle valutazioni pur qualificate della Procura della Repubblica ma non sottoposte al vaglio dibattimentale (peraltro non possibile nei confronti del soggetto che subisce, come nel caso di specie, la fattispecie delittuosa); vaglio che, invece, come normalmente avviene nei casi in cui medesimi fatti siano sottoposti all’attenzione dell’Autorità giudiziaria penale e poi a quella amministrativa, deve essere rimesso a quest’ultima autorità il cui procedimento, basato sul contraddittorio con le parti, è disegnato in maniera tale da esercitare nel modo più efficace la funzione amministrativa tipica perseguita sia con riferimento alla verifica dei presupposti per il suo esercizio sia per quanto riguarda la scelta della decisione più congrua e proporzionata da assumere rispetto alla fattispecie concreta (…).
il motivo è fondato, avendo l’Autorità omesso di comunicare l’avvio del procedimento finalizzato alla verifica dei presupposti per l’iscrizione a carico della società ricorrente della causa escludente di cui al citato art. 38, comma 1, lett. m-ter), del d.lgs n. 163 del 2006“.www.giustizia-amministrativa.it
