TAR Palermo, 05.11.2015 n. 2854
(sentenza integrale)

“Il Collegio ritiene che l’impegno assunto dall’impresa B. non presenta i lamentati caratteri di genericità ed indeterminatezza.
L’ausiliaria assume, infatti, l’obbligo di “mettere a disposizione del Consorzio T.” i requisiti dei quali questa è carente (e sulla cui precisa indicazione, si ripete, non vi è censura) “ai fini della partecipazione alla gara … nonché in caso di aggiudicazione per l’esecuzione dei relativi servizi e/o forniture”. Una piana interpretazione letterale della, sintetica ma netta, locuzione testè riportata induce a ritenere che l’impresa B. abbia inteso vincolarsi a fornire i detti requisiti all’ausiliata senza condizione, limite o modus alcuno e con riferimento ad un orizzonte temporale esteso, in caso di effettiva aggiudicazione, sino alla completa “esecuzione dei relativi servizi e/o forniture”, ossia sino all’ultimazione delle lavorazioni appaltate.
L’impresa B., inoltre, fruisce della piena ed esclusiva giuridica disponibilità del macchinario “slip form” quale utilizzatore (lessee, nel linguaggio giuridico anglosassone).
Come noto, il contratto di leasing, ancora privo di un’organica disciplina positiva, ha comunque raggiunto, in virtù del frequente utilizzo nella prassi, un apprezzabile grado di tipicità sociale. Esso concreta un’operazione trilaterale nell’ambito della quale un soggetto (utilizzatore o “lessee”) chiede ad una società di leasing (concedente o “lessor”) di acquistare presso un fornitore la proprietà di un dato bene, al fine di concederlo in godimento allo stesso utilizzatore dietro versamento di un corrispettivo periodico.
Il diritto dell’utilizzatore al godimento del bene è, dunque, nei confronti delle controparti negoziali (in primis del concedente), pieno ed esclusivo, funzionalmente analogo a quello dell’affittuario o del locatario (tanto che in dottrina il leasing è solitamente indicato come “locazione finanziaria”), da cui sostanzialmente si differenzia per l’inclusione, nel computo della misura del compenso periodico, non solo del canone per l’utilizzo del bene ma anche del corrispettivo per il finanziamento (vero fulcro causale dell’operazione).
Inoltre, osserva il Collegio, l’impresa B. ha assunto l’obbligo (naturaliter coercibile) di esercitare il diritto di riscatto del macchinario alla scadenza del vincolo contrattuale.
Osserva, dunque, il Collegio, che risultano soddisfatte le prescrizioni del bando relative alla sottovoce “b.1.2”.
Non ha rilievo, in senso contrario, la facoltà, riconosciuta al concedente dall’art. 2 del contratto di leasing, di “recedere da e/o risolvere il contratto di fornitura di sua iniziativa in ogni caso di inadempienze del fornitore, con conseguente automatica risoluzione del contratto di locazione”: in disparte la questione della validità giuridica della clausola ove interpretata come contemplante un diritto di recesso esercitabile anche “dopo che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione” (ed il contratto fra fornitore ed utilizzatore ha effetti reali e, dunque, si esaurisce funzionalmente all’atto del passaggio della proprietà), osserva il Collegio che la disciplina in questione è sostanzialmente riproduttiva della normativa codicistica, che oltretutto, come noto, limita ad ipotesi particolari (la clausola risolutiva espressa, nella specie non ricorrente attesa la genericità della previsione de qua) la possibilità di disporre unilateralmente e stragiudizialmente la risoluzione negoziale.
Del resto, rileva conclusivamente sul punto il Collegio, con l’introduzione nel corpo dell’art. 42 D. Lgs. 163/2006 del comma IV bis (ai sensi del quale nelle gare pubbliche per l’affidamento di servizi il leasing è strumento idoneo a garantire il possesso dei requisiti tecnici prescritti dalla lex specialis), il Legislatore ha dimostrato di stimare recessive tali astratte possibilità di perdita ex post della disponibilità del bene in capo all’utilizzatore rispetto all’interesse alla massima partecipazione alle gare pubbliche; giacchè, peraltro, la norma in parola è dichiaratamente volta “ad assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza”, può fondatamente ritenersi che la stessa, lungi dal recare un’eccezione ai principi generali, rappresenti, al contrario, la disciplina emersa di un più ampio orientamento normativo sotteso alla materia tutta degli appalti, espressamente stabilito, con forza cogente, quanto alla sola materia dei servizi ma, comunque, presente, quanto meno come elemento di indirizzo e modulazione dell’azione amministrativa, pure nelle altre tipologie di appalti .
Né ha fondamento l’ulteriore obiezione sollevata da parte ricorrente in merito al fatto che il trasferimento fisico del macchinario dalla “sede aziendale” dell’utilizzatore è contrattualmente subordinato all’assenso scritto del concedente: non solo l’uso produttivo del macchinario ne impone fisiologicamente lo spostamento nei luoghi ove debbono svolgersi le lavorazioni, non solo il termine entro il quale tale “assenso scritto” deve essere manifestato non è precisato, ma, comunque, consta che T. ha svolto il sopralluogo presso lo scalo di Punta Raisi, in tal modo verificando e garantendo, come da contratto, “che il luogo ove saranno” temporaneamente “installati i beni sia idoneo al loro buon funzionamento e conservazione”.

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