Consiglio di Stato, sez. III, 08.09.2015 n. 4209
(sentenza integrale)

“Si deve rilevare, infatti, che, a differenza di quanto ritiene la ricorrente, l’Amministrazione, anche all’ésito dell’eventuale esclusione per anomalia delle offerte delle anzidette controinteressate ( peraltro suscettibile di intervenire, in caso di accoglimento del proposto gravame, solo dopo una rivalutazione “guidata” dell’offerta dell’aggiudicataria sospettata di anomalia, della esclusione dell’offerta stessa a séguito di detta rivalutazione per effetto dell’attività amministrativa o per effetto di una ulteriore pronuncia giurisdizionale, della successiva verifica dell’anomalia della seconda classificata, di un giudizio di non congruità dell’offerta medesima o di un eventuale giudizio di congruità suscettibile di ulteriore impugnazione con accoglimento della stessa e conseguenti obblighi conformativi in capo all’Amministrazione ), non deve procedere alla rimodulazione della graduatoria, ma allo scorrimento della stessa, in favore, nella specie, della ditta terza classificata, nei confronti della cui offerta la ricorrente, mandataria del raggruppamento temporaneo collocatosi al quarto posto della graduatoria, nessun rilievo ha mosso in relazione all’ammissione od alla valutazione della relativa offerta, l’interesse del tutto eventuale ( di là da venire e dunque di incerta realizzazione ) alla contestazione della quale in caso di esclusione delle prime due classificate non vale certo a radicare l’interesse attuale a contestare tale mancata esclusione.
Invero, il dato normativo ( art. 88, comma 7, del D. Lgs. n. 163/2006, applicabile alla procedura in esame anche in forza del richiamo contenuto nella legge di gara alle norme del D. Lgs. n. 163, cit.: v. artt. 4 e 23 del disciplinare di gara ) stabilisce il principio, secondo cui, una volta stilata la graduatoria provvisoria, la stazione appaltante, ove rilevi l’incongruità dell’offerta della prima graduata, procede progressivamente nei confronti delle successive offerte, sino ad individuare la migliore offerta non anomala, con conseguente impossibilità di modificare la graduatoria stessa nel caso sia possibile uno scorrimento che consenta l’aggiudicazione ad un’offerta non anomala.
Alla individuazione ( nel senso evidente di identificazione ) delle “successive migliori offerte” ( come récita la lettera del citato comma 7 ) non può pertanto pervenirsi che sulla base dell’unica, originaria, graduatoria, formata all’ésito della assegnazione dei punteggi, laddove la tesi dell’odierna appellante presuppone invece la riattribuzione dei punteggi e la riformulazione della graduatoria quale conseguenza di ogni progressiva espulsione dalla gara per anomalia.
Dunque, all’ésito della verifica di anomalia dell’offerta prima classificata ( e poi eventualmente, in caso di definitivo suo ésito positivo, di quella della seconda e così di seguito ), la graduatoria resta ferma, sì che ne deriva che la Commissione di gara non deve ( e non può ) riassegnare quei punteggi (come quello, nel caso di specie, del prezzo), ai fini della cui determinazione rilevino i valori di tutte le offerte pervenute a tale fase.
Del resto, il presupposto che dall’esclusione delle offerte giudicate incongrue e non sostenibili derivi il mero scorrimento della graduatoria fino ad arrivare alla posizione del concorrente che contesti appunto la congruità delle offerte che lo precedono in graduatoria è alla base delle più recenti decisioni di questo Consiglio circa la legittimazione di un concorrente classificato nella graduatoria di una gara d’appalto a contestare appunto quelle anomalie ( v. la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 8/2014, nonché Cons. St., III, 16 aprile 2014, n. 1927 ).
L’Adunanza Plenaria, infatti, nell’affermare che la collocazione al terzo posto in graduatoria non comporta di per sé – con carattere di automatismo – il difetto di legittimazione del concorrente terzo graduato ad introdurre contestazione sulle scelte operate dalla stazione appaltante in ordine all’opportunità di procedere o meno all’esame discrezionale di una supposta anomalia dell’offerta dei concorrenti collocati in posizione potiore, ha sottolineato che la possibile estromissione di questi dalla gara “consentirebbe lo scorrimento in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione”.
D’altra parte, la tesi secondo cui, in caso di dichiarazione di anomalia della “prima migliore offerta”, la Commissione dovrebbe necessariamente riconsiderare i punteggi attribuiti all’offerta economica dei restanti graduati e, solo dopo aver riattribuito tali punteggi, sulla base degli stessi individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, comporterebbe anche che si debba così procedere anche alla rideterminazione della soglia di anomalia ( ch’è espressione ad avviso del Collegio strettamente riferibile solo alle ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, giacché solo in tale sede la soglia stessa è determinata da una media suscettibile di variazioni all’ésito della esclusione di uno o più concorrenti, mentre per il caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa si tratterebbe piuttosto non della mera “rideterminazione” della soglia di anomalia ma di una pretesa nuova attribuzione di punteggi, che porterebbe poi alla individuazione di una nuova soglia ex art. 86, comma 2, del Codice dei contratti pubblici ) ogni volta che si proceda “progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte”; il che contrasta oggi con il disposto dell’ultimo periodo del comma 2-bis dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 ( “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte” ), che, pur non applicabile ratione temporis alla fattispecie ( nella quale peraltro la ricorrente fa derivare la riformulazione della graduatoria proprio da un nuovo punteggio per la voce “prezzo” da attribuirsi alle offerte rimaste in gara a séguito dell’esclusione delle prime due classificate proprio per effetto di un ricalcolo della media dei valori delle offerte ), deve ritenersi espressione di principii già presenti nell’ordinamento, estesi dalla novellata disposizione anche ad ipotesi diverse da quella dell’esclusione per anomalia dell’offerta .
La veduta interpretazione del disposto del comma 7 dell’art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006 viene peraltro avvalorata anche dalla possibilità, offerta alle stazioni appaltanti dal secondo periodo dello stesso comma, di procedere alla verifica dell’anomalia contemporaneamente per tutte le offerte sospettate, senza, cioè, procedere “progressivamente” nei confronti di queste secondo l’ordine della graduatoria provvisoria; il che chiaramente vale ancora una volta ad escludere qualsiasi ipotesi di rideterminazione dei punteggi e della graduatoria finale, nonché di calcolo della soglia di anomalia, in caso di “progressiva” verifica di incongruità delle offerte collocate nella graduatoria stessa, che non può certo condurre ad un risultato diverso da quello cui si perviene in caso di contemporanea verifica.
D’altronde, lo stesso legislatore nazionale, quando ha voluto attribuire all’espulsione di un concorrente dalla procedura effetti nell’àmbito interno della procedura stessa più ampii e trascendenti la mera posizione del concorrente medesimo, lo ha previsto espressamente ( v. l’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109/1994, oggi trasfuso nell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, che stabilisce, al comma 2, che, qualora l’aggiudicatario ed il concorrente che segue in graduatoria non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, “si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione” ) .
Né si può accedere alla tesi dell’appellante, secondo cui tale norma porrebbe un obbligo di rideterminazione della graduatoria a séguito di qualsivoglia “esclusione, per anomalia o irregolarità”, giacché, in disparte la ben differente portata della rimodulazione della graduatoria pretesa dall’appellante rispetto al concetto di “determinazione della nuova soglia di anomalia”, la stessa è espressamente riferita esclusivamente all’ipotesi della sola fase della verifica del possesso dei requisiti ( e delle sanzioni applicabili nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio e del concorrente che lo segue in graduatoria, che non forniscano la prova di tale possesso ) e non è applicabile certo, nel silenzio della norma stessa e soprattutto del veduto art. 88, all’esclusione dell’offerta, che risulti inaffidabile a séguito della verifica di anomalia.
Tanto rappresenta una scelta, non illogica, del legislatore, che ha ritenuto che solo le offerte prive dei requisiti di ammissione alla gara siano insuscettibili di influire sul risultato della gara; mentre ha evidentemente ritenuto, nella sua non sindacabile discrezionalità, di non estendere le stesse dirompenti conseguenze all’ipotesi di offerte corrette sì quanto ai presupposti di ammissibilità, ma poi risultate inaffidabili nel giudizio di congruità.
Né nel caso di specie può rilevare il fatto che l’offerta della aggiudicataria sia contestata anche sotto il profilo del mancato possesso di un requisito di partecipazione, atteso che, anche a voler ipotizzare per tal caso la riconsiderazione dei punteggi attribuiti per l’offerta economica sulla base di una diversa composizione del “panel” delle offerte i cui valori a tal fine rilevano ( ché l’esclusione derivante dall’accoglimento di siffatta censura retroagirebbe alla fase di ammissione delle offerte “sotto il profilo amministrativo”: v. art. 10 del disciplinare di gara ), la ricorrente non ha dimostrato che ad una tale nuova assegnazione del punteggio economico ( da operarsi, si ripete, nella ipotesi dell’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria per mancanza di un requisito di partecipazione ) consegua una riformulazione della graduatoria definitiva, dalla quale essa risulti aggiudicataria.
Quanto, infine, all’irrilevanza dello stesso elemento economico, che secondo l’appellante deriverebbe dalla giurisprudenza che nega l’obbligo della rideterminazione ( “inibendone anche la mera facoltà per l’amministrazione”: pag. 2 mem. del 17 giugno 2015 ), ricordato che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è strutturato in modo da impedire che la competizione tra gli operatori avvenga sul versante squisitamente economico, richiedendo una delibazione anche qualitativa dell’offerta (questo è il senso dell’articolo 83 del codice dei contratti pubblici, che enuncia, tra i criterii di valutazione dell’offerta, una serie di parametri evocativi di aspetti qualitativi dell’offerta quali, appunto, la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, ecc. ), va sottolineato che l’esigenza di ragguaglio dei punteggi al valore massimo teorico dell’offerta economica migliore ( ché in ciò si sostanzia in estrema sintesi la argomentazione evocante la riparametrazione ), da un lato non è oggetto di norma cogente (Cons. St., V, 25 febbraio 2014, n. 899) e dall’altro è applicabile alla sola offerta tecnica, in quanto espressivo di un valore fondamentale consistente nella necessità di rispettare l’equilibrio tra fattori di valutazione delle offerte in caso di criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed in particolare tra la componente tecnica e quella economica; laddove, come s’è già sottolineato, nel caso di specie l’invocata riformulazione della graduatoria sarebbe da effettuarsi mediante l’attribuzione di un nuovo punteggio per la voce “prezzo””.

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