Cons. Stato, sez. V, 01.12.2014 n. 5915
(sentenza integrale)
Le censure in esame si fondano su una premessa non condivisibile, e cioè sull’applicabilità alla fattispecie in esame delle disposizioni contenute relative al sub-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte contenute nel codice dei contratti pubblici, in particolare all’art. 86.
In contrario deve rilevarsi che, trattandosi di una procedura di affidamento di una concessione di servizi ai sensi dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici, la stessa non è soggetta alle norme del contenute nella parte II di tale corpus normativo, riguardante i <<contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari>>. Infatti, nel delineare l’<<ambito oggettivo e soggettivo>> (così la rubrica del capo I, titolo I, parte II) di applicazione delle disposizioni in questione, il citato art. 30 stabilisce che le procedure di affidamento di concessioni di servizi <<sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici>>, ed invece assoggettate ai <<principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità>>.
3. Ebbene, in nessuno di questi principi generali può essere fatto rientrare il citato art. 86, il quale, nel disciplinare i <<criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse>>, contiene regole puntuali, relative ai presupposti al ricorrere dei quali le stazioni appaltanti sono tenute o meramente facoltizzate a verificare l’eventuale anomalia delle offerte.
Prova di quanto ora affermato si ricava in particolare dal comma 3 dell’art. 86.
La disposizione ora citata, infatti, rimette alle valutazioni delle stazioni appaltanti la verifica di congruità al di fuori dei casi tassativi previsti dai precedenti commi 1 e 2 (rispettivamente, per le gare da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa). Al riguardo, questo Consiglio di Stato afferma costantemente che le valutazioni in questione costituiscono tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, ordinariamente sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, se non inficiata da evidente irragionevolezza o travisamento dei fatti emersi nell’istruttoria (da ultimo: Sez. III, 1 settembre 2014, n. 4449; in termini non dissimili si è espressa anche questa Sezione, nella sentenza 20 agosto 2013, n. 4193).
Quindi, se ciò vale per le procedure di affidamento di appalti pubblici a fortiori la regola in questione è applicabile agli affidamenti di concessioni di servizi, in cui l’applicazione delle norme della parte II del codice relative ai contratti d’appalto nei settori ordinari è limitata dall’art. 30 a quelle espressive dei principi generali in essa richiamati (come affermato, del resto, dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 7 maggio 2013, n. 13).
4. Si deve conseguentemente arguire che la portata precettiva del comma 3 dell’art. 86 si risolve nel rinvio alle regole generali dell’agire amministrativo, ed in particolare ai principi in materia di contratti pubblici enunciati dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici, che sono a loro volta applicabili anche alle concessioni di servizi, in virtù del richiamo espresso dell’art. 30 ai <<principi generali relativi ai contratti pubblici>>, come visto sopra.
Ciò precisato, l’art. 2 del codice recita: <<l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza>>.
Da quest’ultima disposizione si ricava (ciò che peraltro è ovvio, e cioè) che la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla corretta esecuzione del contratto posto a gara e costituisce una cautela preventiva della stazione appaltante, attraverso la quale essa anticipa nella fase dell’evidenza pubblica antecedente alla conclusione del contratto un approfondimento delle caratteristiche dell’offerta, al fine di saggiarne la sostenibilità economica, in tal modo prevenendo possibili inadempimenti dell’impresa aggiudicataria in fase esecutiva, fonti di gravi ripercussioni per l’interesse pubblico sotteso alla regolare esecuzione dei contratti stipulati dall’amministrazione.
Emerge dunque da questa angolazione la natura ampiamente discrezionale delle valutazioni che sottostanno alla decisione di sottoporre a verifica di anomalia le offerte presentate in sede di gara.
5. Deve ancora soggiungersi che secondo un pacifico orientamento di questo Consiglio di Stato l’applicabilità alle concessioni di servizi delle disposizioni del codice dei contratti può avvenire in conseguenza di un richiamo ad esse da parte della normativa di gara, e dunque in virtù di un autovincolo espresso dell’amministrazione aggiudicatrice (tra le altre Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2552; 2 maggio 2013, n. 2385).
Peraltro, a questo riguardo è necessario un richiamo puntuale, doveroso alla luce della regola del clare loqui cui le amministrazioni sono tenute nella predisposizione dei bandi di gara.

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