Società “in house” e controllo analogo congiunto: presupposti

SeA no name miniTAR Torino, 13.06.2014 n.  1069
(sentenza integrale)
(estratto)
5.1 I precedenti della Corte di Giustizia Europea hanno più volte chiarito che nel caso in cui venga fatto ricorso ad un’entità posseduta in comune da più autorità pubbliche, il «controllo analogo» può essere esercitato congiuntamente da tali autorità, senza che sia indispensabile che detto controllo venga esercitato individualmente da ciascuna di esse (principio di diritto enunciato nel caso “Coditel Brabant SA” dalla Corte di Giustizia III Sezione 13 novembre 2008, punti 47 e 50). Il concetto risulta ribadito dalla giurisprudenza nazionale, nel senso che il requisito del controllo analogo deve essere verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che la signoria della mano pubblica sull’ente affidatario, purché effettiva e reale, sia esercitata dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione dominante di ogni singolo ente (cfr. Cons. St. sez. V, 26 agosto 2009, n. 5082; 30 aprile 2009, n. 2675; 9 marzo 2009, n. 1365; 24 settembre 2010, n. 7092; 08 marzo 2011, n. 1447).
5.2 Peraltro, pur non richiedendosi che ciascun partecipante detenga da solo un potere di controllo individuale, nondimeno si esige che il controllo esercitato sull’entità partecipata non si fondi soltanto sulla posizione dominante dell’autorità pubblica che detiene una partecipazione di maggioranza del capitale sociale. È necessario, infatti, che anche il singolo socio possa vantare una posizione più che simbolica, idonea, per quanto minoritaria, a garantirgli una possibilità effettiva di partecipazione alla gestione dell’organismo del quale è parte; sicché, una presenza puramente formale nella compagine partecipata o in un organo comune incaricato della direzione della stessa, non risulterebbe sufficiente (v. C.Giust. Sez. III 29 novembre 2012 C-182/11 e C-183/11, Econord, punti 31-33; C.Giust. Sez. III 10 settembre 2009 C-573/07, Sea, punti 81-86; C.Giust. Sez. III 13 novembre 2008 C-324/07, Coditel Brabant, punto 46).
5.3 La giurisprudenza comunitaria sottolinea inoltre la necessità che detto controllo analogo si esplichi sotto forma di partecipazione sia al capitale, sia agli organi direttivi dell’organismo controllato (cfr. Corte di Giustizia del 29 novembre 2012, n. C-183/11 Econord; sez. III, 29 novembre 2011, cause riunite C-182/11 e C-183/11).
5.4 La giurisprudenza comunitaria non specifica attraverso quali sistemi operativi debba estrinsecarsi la presenza di ciascun socio negli organi direttivi e con quale modalità concreta quest’ultimo debba concorrere al controllo analogo. La prassi conosce svariate meccanismi, fondati ora sulla nomina diretta e concorrente di singoli rappresentanti (uno per ogni socio) in seno al consiglio di amministrazione della società; ora sulla partecipazione mediata agli organi direttivi attraverso la nomina da parte dell’assemblea di consiglieri riservati ai soci di minoranza. Valida alternativa è offerta dagli strumenti di carattere parasociale, che operano attraverso la predisposizione di organismi di controllo, costituiti dai rappresentanti di ciascun ente locale, muniti di penetranti poteri di verifica preventiva sulla gestione dell’attività ordinaria e straordinaria del soggetto in house, tali da rendere l’organo amministrativo privo di apprezzabile autonomia rispetto alle direttive delle amministrazioni partecipanti.
5.5 E’ dato pacifico in giurisprudenza, infine, che il controllo debba essere esercitato non solo in forma propulsiva ma anche attraverso l’esercizio – in chiave preventiva – di poteri inibitori, volti a disinnescare iniziative o decisioni contrastanti con gli interessi dell’ente locale direttamente interessato al servizio.
5.6 Nel caso di specie, nessuna delle menzionate modalità di controllo è prevista a garanzia del concorso effettivo alla direzione della società anche da parte dei soci minoritari:
– in particolare, lo statuto, dopo aver premesso che “i diritti sociali spettano a tutti i soci proporzionalmente alla partecipazione da ciascuno posseduta” (art. 7), non predispone nessun meccanismo di garanzia di rappresentanza dei piccoli soci all’interno del c.d.a.. I consiglieri sono infatti eletti (anche tra non soci) dall’assemblea dei soci (art. 11 e 18), la quale “è costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino oltre la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta” (art. 16);
– analoga assenza di apprezzabili poteri in favore del socio minoritario si riscontra all’interno del Comitato di controllo analogo. E’ vero, infatti, che ciascun socio nomina un proprio rappresentante all’interno di tale organismo; ma è al contempo previsto che le relative delibere vengano assunte “con voto favorevole della maggioranza assoluta dei propri componenti a condizione che rappresentino almeno il 51% del capitale sociale di XXX s.r.l.. A parità di voti, prevale la maggioranza del capitale sociale rappresentato”;
– quanto al potere di veto riconosciuto al singolo socio, esso è disciplinato dall’art. 8, ove si prevede che lo stesso possa essere esercitato non in via preventiva ma a fronte di servizi già prestati in suo favore;
– inoltre, il dissenso manifestato non ha carattere vincolante sull’operato del c.d.a., potendo solo determinare una remissione della questione all’assemblea dei soci, all’interno della quale la posizione del socio minoritario, come si è visto, è del tutto marginale (cfr. art. 16);
– ancora, la possibilità di recesso riconosciuta al singolo socio dall’art. 9 dello statuto è limitata ad ipotesi già previste dal codice civile (artt. 2437 e 2481 bis c.c.), mentre non è prevista alcuna possibilità di abbandono della società per l’ipotesi in cui vengano assunte decisioni incidenti sul servizio svolto in favore del singolo socio e sulle quali questi abbia manifestato un “motivato dissenso”;
– anche i poteri di verifica e controllo contabile riconosciuti al singolo socio dallo statuto (art. 29) non sono più stringenti di quelli regolamentati dalle norme civilistiche in materia societaria.
6. Ulteriori criticità paiono ravvisabili con riguardo all’assetto generale della società XXX s.c.r.l. e ai requisiti del controllo analogo sinteticamente riscontrabili in capo alla compagine dei soci pubblici nel suo insieme.
È bene premettere sul punto che, in materia di società in house detenute congiuntamente da più enti pubblici, la giurisprudenza non manca di sottolineare la necessità che il relativo consiglio di amministrazione non abbia rilevanti poteri gestionali di carattere autonomo, e che l’ente pubblico affidante (la totalità dei soci pubblici) eserciti, pur se con moduli fondati su base statutaria, poteri di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario e caratterizzati da un margine di rilevante autonomia della governance rispetto alla maggioranza azionaria.
6.1 Risulta a ciò indispensabile che le decisioni strategiche e più importanti siano sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante o, in caso di in house frazionato – come nella fattispecie in esame – all’approvazione della totalità degli enti pubblici soci (v. Cons. St., sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514; id., sez. V, 24 settembre 2010, n. 7092; 11 agosto 2010, n. 5620; 8 marzo 2011, n. 1447).
6.2 Le coordinate di principio sinora richiamate non trovano riscontro nel caso di specie.
– Innanzitutto, a mente dell’art. 25 dello statuto, l’organo di amministrazione di XXX “è investito dei più ampi poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società”, sia pure nei limiti indicati dall’art. 8, e dispone della “facoltà di compiere tutti gli atti che ritenga opportuni per il conseguimento dell’oggetto sociale”.
– Il fatto che il c.d.a. vanti rilevanti poteri gestionali di carattere autonomo acquista una valenza particolarmente significativa se si tiene conto che l’oggetto sociale, come individuato dall’art. 2, oltre a non presentare limitazioni territoriali di operatività, è comunque molto ampio, come in particolare dimostrato dalla previsione secondo cui “la società può compiere tutte le operazioni commerciali, industriali, mobiliari e immobiliari, ritenute dall’organo amministrativo necessarie od utili per il conseguimento dell’oggetto sociale” (tra queste operazioni l’art. 2 include l’acquisto di strutture sanitarie).
– In più, lo stesso potere del c.d.a. non è soggetto a poteri di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, posto che l’art. 11 attribuisce all’assemblea dei soci solo quanto già stabilito dall’art. 2363 c.c..
– Per contro, non sussistono meccanismi di vaglio preventivo sulle iniziative del c.d.a. (attuabili ad esempio mediante piani programmatici o singole autorizzazioni preventive), mentre l’unico limite operativo previsto dall’art. 25 rimanda all’art. 8 e attiene al potere propulsivo che il singolo socio può esercitare con riguardo al servizio che gli viene singolarmente reso (si sono già segnalati i limiti funzionali di questo anodino potere “di veto”).
6.3 Quanto alle funzioni del Comitato di controllo analogo, esse si traducono in un potere di indirizzo del C.d.a. assai blando, che si esplica attraverso la formulazione di proposte sui servizi resi dalla società ai singoli soci. Si consideri, tuttavia, che:
– l’art. 3 non configura la prospettazione di proposte come vincolante nei confronti dell’organo amministrativo;
– a questa prima attribuzione si aggiungono ulteriori poteri di analisi, audizione, verifica e controllo, che tuttavia vengono esercitati dal Comitato di controllo ex post, quindi su decisioni e attività già in precedenza compiute;
– dal punto di vista oggettivo, poi, detti poteri risultano circoscritti alle sole attività inerenti i servizi svolti in favore del singolo socio;
– sulla stessa materia dell’erogazione dei servizi, il Comitato manca di un potere di dissenso o di inibitoria, essendo questo riservato al singolo socio, sia pure sotto forma di dissenso ex post (cfr. le premesse del regolamento attuativo che rimandano all’art. 8 dello statuto);
– tutti gli altri poteri di gestione del c.d.a (di cui all’art. 2 dello statuto) risultano sottratti a controlli preventivi o di indirizzo vincolante, secondo le modalità richieste ai fini dell’integrazione del controllo analogo.
8. Conclusivamente, sotto tutti i profili evidenziati, il modello societario qui esaminato non pare soddisfare lo schema normativo di riferimento.

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