Recesso della mandataria del RTI e conseguenze sull’aggiudicazione (Art. 37)

SeA no name miniCons. Stato, sez. IV, 03.07.2014 n. 3344
(sentenza integrale)
(estratto)
Anche il divieto di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei tra la fase procedurale della presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è inequivocabilmente imposto dall’art. 37, co. 9, del D.Lgs n. 163/2006.
Le eccezioni alla detta regola di cui ai commi 18 e 19, concernenti il fallimento del mandante del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia riguardano tutti motivi indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e sono giustificate dall’interesse della stazione appaltante alla continuazione del procedimento.
E’ quindi assolutamente inconferente il richiamo fatto al riguardo dalla difesa del XXX alla decisione n. 8 del 4.5.2012 dell’Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, con cui al contrario tra l’altro è stato affermato:
– che un consorzio non possa “sostituire il soggetto indicato come esecutore dell’appalto” in quanto, il codice appalti ha indicato i “casi tassativi in cui è possibile la modifica soggettiva dell’a.t.i. già aggiudicataria, sempre in caso di vicende patologiche che colpiscono il mandante o il mandatario (art. 37, comma 18 e 19)”;
– che il “…principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, mira a garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5081)”;
– che possono essere fatte salve le “modifiche soggettive che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, non si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti .. “perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti.
In ogni caso non vi sono dubbi che il divieto imposto dall’art. 37, co. 9, d.lgs. n. 163 del 2006, riguarda “qualsiasi modificazione”, per cui se la mandataria del raggruppamento dichiara all’amministrazione aggiudicatrice di voler “rinunciare” – anche solo in proprio – agli effetti dell’aggiudicazione o del contratto, ovvero di non avere più intenzione di eseguire le prestazioni cui era obbligata ai sensi dell’offerta, si realizza un’inammissibile differente composizione del raggruppamento rispetto a come si era presentato quale concorrente in sede di gara.
In conseguenza la stazione appaltante, in tali casi, deve procedersi ai sensi dell’art. 37, comma 10, all’annullamento dell’aggiudicazione o alla declaratoria di nullità del contratto, fermo ogni ulteriore profilo di (eventuale) responsabilità dell’impresa nei confronti dell’amministrazione appaltante. (omissis)
Contrariamente a quanto vorrebbero le resistenti, l’articolo 95 del regolamento di cui al d.p.r. 554/1999 (e il corrispondente successivo art. 92 secondo comma del d.p.r. n. 207/2010) laddove impone alla mandataria di assumere la misura minima del quaranta per cento dell’importo dei lavori mentre la restante percentuale deve essere assunta nella misura minima del dieci per cento dell’importo dei lavori, pone anche indirettamente il limite massimo di 7 imprese per la costituzione di un raggruppamento. In questo senso la norma è palesemente diretta ad evitare che la compresenza di una miriade indeterminata di piccoli soggetti che in sede di esecuzione finirebbe per compromettere il buon esito dei lavori e, sotto questo profilo non appare né illogica né illegittima.
Quanto alla quinta rubrica si deve osservare che, in ogni caso, qualsiasi modifica della compagine soggettiva non può esser diretta ad eludere la legge di gara ed ad evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.T.I. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (cfr. Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842). Nel caso di specie, l’uscita dal raggruppamento della mandante XXX appare invece finalizzata dall’intento di eludere la perdita del requisito di regolarità contributiva come del resto rilevato dall’ordinanza inter partes n. 1342 del 13 aprile 2013 della IIIª sezione del Consiglio di Stato pronunciata in altra causa.