TAR Roma, 15.05.2014 n. 5141

(sentenza integrale)

(estratto)

L’esame del primo gruppo di domande va analizzato alla luce di quella giurisprudenza che afferma che: “Qualora non sussistano esplicite previsioni disposte dalla lex specialis a pena di esclusione, occorre richiamarsi ad una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione, tenuto conto che il primo comma dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti ivi indicati, mentre il successivo secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non chiara dichiarazione. Ne deriva che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dal citato art. 38 implica ope legis l’effetto espulsivo. Viceversa, nell’ipotesi in cui il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione, a seguito della mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi protetti dalla norma, (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 24 novembre 2011 n. 6240 e Sez, VI 22 febbraio 2010 n. 1017).

Sulla necessità di una clausola espressa nella legge di gara si veda anche la più recente conclusione in argomento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 7.6.2012, n. 21), secondo la quale – pur individuandosi il principio generale per cui l’obbligo di rendere le richieste dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/06 sussiste anche nei confronti di amministratori e direttori tecnici che hanno operato presso società incorporate o fusesi nell’ultimo triennio o anche cessati (per questi ultimi già Ad Plen. 4.5.2012, n. 10) dalla relativa carica in detto termine (divenuto annuale dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70/11), salva facoltà di comprova di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, ma nel contesto di oscillazioni e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti fino a tali Plenarie n. 10/12 e 21/12 – può disporsi legittimamente l’esclusione dalla gara per omissioni riferite a tali soggetti solo ove risulti reso esplicito dal bando e dalla legge di gara tale onere di dichiarazione e conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali risulta omessa la dichiarazione hanno effettivamente pregiudizi penali (Cfr. Tar Lazio, Sez. III, 5.3.2013 n. 2361 e 23.11.12, n. 9686).

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it