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Punteggio per opere aggiuntive: è applicabile agli appalti di servizi o di forniture?

Recentemente è stato ribadito dal Giudice Amministrativo che l’art. 95, comma 14-bis del d.lgs. n. 50/2016 – secondo cui, in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta” – debba essere ritenuto applicabile soltanto alle procedure di aggiudicazione di lavori pubblici, in quanto il combinato richiamo della parola “opere” e della locuzione “progetto esecutivo a base d’asta” non può non fare riferimento a quanto disposto dall’art. 23 del codice dei contratti pubblici, che prevede soltanto per le procedure di aggiudicazione di lavori la necessità di un’articolazione della progettazione su tre livelli, di cui l’ultimo, appunto, è il livello del progetto esecutivo da porre a base d’asta. La norma pone dunque un limite che deve essere necessariamente circoscritto, anche per il suo contenuto restrittivo della libertà di autodeterminazione delle stazioni appaltanti, al riferimento implicito ma inequivocabile – in termini di contenuto tecnico – alla materia dei lavori pubblici (sul punto da ultimo TAR Parma, 11.02.2020 n. 33 che richiama Consiglio di Stato, sent. n. 8534 del 2019 già su questo sito).

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Punteggio per l’offerta di opere aggiuntive – Divieto – Appalto di servizi – Inapplicabilità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V,  17.12.2019 n. 8534

Deve innanzitutto escludersi che per il servizio in contestazione nel presente giudizio possa applicarsi il divieto previsto dall’art. 95, comma 14-bis, del codice dei contratti pubblici di attribuire punti «per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta», poiché – come riconosciuto dallo stesso Tribunale – esso è applicabile sulla base del suo tenore letterale ai soli contratti di appalto pubblico di lavori. Né la medesima disposizione è estensibile agli appalti pubblici di servizi in ragione della sua ratio, consistente nell’evitare che il progetto di opera predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice sia posto nel nulla da offerte che abbiano ad oggetto lavori ulteriori, non ne consente l’estensione agli appalti pubblici di servizi. I lavori si contraddistinguono infatti per la determinazione dell’opera (come definita dall’art. 3, comma 1, lett. pp), del codice dei contratti pubblici, secondo cui «il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica»), da realizzare sulla base del progetto predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, mentre i servizi consistono in prestazioni di fare che possono avere contenuto svariato e in cui il carattere accessorio ed aggiuntivo di alcune di esse, secondo valutazioni di carattere ampiamente discrezionale, contribuiscono comunque a soddisfare gli interessi dell’amministrazione insieme alle prestazioni di carattere principale.
Coerente con le caratteristiche dei servizi ora descritte è il disposto del comma 6 del medesimo art. 95 d.lgs. n 50 del 2016, che impone di valutare il miglior rapporto qualità/prezzo nell’ambito di procedure di affidamento da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in relazione agli «aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto».

Opere aggiuntive – Divieto – Migliorie o varianti – Ammissibilità – Differenze – Individuazione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso, 14.10.2019 n. 340

L’art. 95, comma 14 bis, del d.lgs. 50/2016 non sanziona con l’esclusione dalla gara la ditta che abbia proposto opere aggiuntive rispetto a quelle oggetto di gara, ma si rivolge alla stazione appaltante, precludendo l’attribuzione di un apposito punteggio. (…)
In tal senso, si osserva che per opera aggiuntiva si deve intendere un intervento che modifichi in senso quantitativo e/o qualitativo l’identità strutturale e/o funzionale dell’opera oggetto dell’appalto, con il risultato di falsare il confronto concorrenziale, laddove invece, gli accorgimenti progettuali volti alla valorizzazione ed alla implementazione dell’opera in senso estetico e/o prestazionale, che non ne modifichino sostanzialmente identità e dimensioni, devono essere sussunti nel genus delle migliorie e/o della varianti, e come tali sono compatibili con il divieto di cui all’art. 95, comma 14 bis, d.lgs. n. 50/2016, purché contenuti nei limiti stabiliti dalla lex specialis. (…)
Trattandosi di elementi progettuali che non modificano sostanzialmente l’oggetto dell’appalto, ma che ottimizzano il risultato finale dell’intervento di risanamento strutturale, sotto il profilo della fruibilità e dell’impatto estetico ed architettonico, gli stessi elementi risultano compatibili con il divieto di cui all’art. 95, comma 14 bis, d.lgs. n. 50/2016: “la ratio di fondo che ha ispirato la novella legislativa è piuttosto evidente: si è inteso evitare che, a fronte di procedure indette sulla base del progetto esecutivo (come di regola avviene ai sensi dell’art. 59 del ‘Codice’), l’aggiudicazione possa essere disposta – come per il passato è spesso avvenuto – premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura. Pertanto, le uniche opere aggiuntive non valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio sono quelle che rappresentano un elemento estraneo all’ordinario sviluppo dell’opera per come essa è definita dall’Amministrazione nella lex specialis di gara” (T.A.R. Venezia, Sez. I, 26/08/2019 n. 938).