A dispetto di quanto opina l’appellante, il rinnovo contrattuale, pur prudenzialmente previsto e coperto teoricamente dalla rivalutazione del 1,77%, costituisce a tutti gli effetti una sopravvenienza di fatto che può legittimamente dar luogo a rimaneggiamenti nelle quantificazioni delle varie voci di costo che concorrono a formare l’offerta economica, ferma restando l’invarianza del saldo ossia del corrispettivo complessivo indicato nell’offerta economica.
E’ orientata pacificamente in tal senso la giurisprudenza amministrativa secondo cui: “Nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche per porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo; invero, l’immodificabilità dell’offerta economica attiene esclusivamente al complessivo corrispettivo richiesto ed eventualmente a quelle specifiche voci che la lex specialis impone di precisare, mentre le altri voci di costo sono elementi che restano nella piena disponibilità dell’offerente e che possono essere modificati sia in sede di chiarimenti e giustificazioni, sia nel corso dell’esecuzione del rapporto, rientrando tale potere nella libertà negoziale ed imprenditoriale” (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2025, n. 6710; Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1624).
2.2. – Con particolare riguardo al rinnovo – sopravvenuto – del C.C.N.L. la giurisprudenza amministrativa ha condivisibilmente statuito che “la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta di gara, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2024, n. 453). Indi, correttamente Estar ha riesaminato la sostenibilità dell’offerta economica di Cirfood alla luce dei tabellari stipendiali stabiliti dal nuovo C.C.N.L. quantificando i nuovi oneri e la possibile copertura economica, come evidenziato nel verbale di verifica congruità del lotto 1: “Preso atto delle incertezze interpretative, non ancora del tutto dissipate, Estar ha comunque provveduto ad un ricalcolo dei costi della manodopera, tenendo conto dei nuovi livelli retributivi che sono previsti in progressivo aumento, nel tempo, alle varie scadenze annuali. Questo per verificare se, anche ad una “prova di resistenza”, l’offerta di Cirfood s.c. fosse in grado di mantenere una soddisfacente sostenibilità. All’esito del succitato ricalcolo, i maggiori costi relativi alla manodopera che dovranno essere sostenuti da Cir Food SC per effetto del rinnovo del C.C.N.L., ammontano complessivamente, per l’intera durata dell’appalto, a circa Euro 939.800. Per la determinazione di tali maggiori oneri, Estar si è avvalso del supporto di un Consulente del Lavoro”.
Va chiarito che, differentemente da quanto opinato dall’appellante, si può far luogo a commistioni tra costo della manodopera e altre voci di costo – come nel caso di specie, la fornitura delle derrate – a condizione che resti costante l’importo complessivo dell’offerta – configurandosi altrimenti un’inammissibile modifica dell’offerta – e che non vengano violati i minimi retributivi fissati dalla contrattazione collettiva in conformità con l’art. 97, co. 6 d.lgs. 50/2016. Tali condizioni sono all’evidenza rispettate nel caso di specie poiché gli aggiustamenti contabili in sede di giustifiche sono riconducibili proprio all’obiettivo di assicurare la copertura del rincaro degli oneri per la manodopera.
Venendo ai computi, come chiaramente sunteggiato negli scambi difensivi, il rincaro derivante dal rinnovo del C.C.N.L. – che cuba 939.800 euro – risulta ampiamente coperto dalla rivalutazione prudenziale pari a 1,77% sui minimi tabellari vigenti al momento della presentazione dell’offerta che ammonta a € 285.502,34, dall’accantonamento per costi ed imprevisti pari a € 165.600,11 e dal fondo accantonamento portafoglio di sicurezza pari a € 499.405,70, potendo lasciare, comunque, non intaccato il margine di utile pari ad oltre 400 mila euro, come da prospetti originari dell’offerta economica e senza necessità di avvalersi dell’ulteriore sconto accordato da Quanta (v. infra).
Altra questione, non specificamente dedotta dall’appellante, riguarda la verifica dell’offerta economica dell’impresa aggiudicataria con riferimento ai nuovi costi derivanti dal nuovo CCNL, sia durante l’esecuzione del contratto sia prima della stipula, e quindi la necessità o meno, nella specie, di un riequilibrio contrattuale ai sensi dell’art. 9 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Il tema prospettato rientra tra i rimedi manutentivi del contratto, ma comunque non può essere predicata l’illegittimità dell’aggiudicazione, che si è fondata sul CCNL vigente ratione temporis.
Ciò che rileva, in relazione alle censure prospettate con il gravame, è che la Stazione appaltante ha adempiuto all’obbligo di verifica della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi, in linea con l’indirizzo consolidato della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui: “la stipula di un nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi”. Ciò in quanto, “si tratta di valutare la tenuta economica dell’offerta”, nel tempo dell’esecuzione del contratto, con riguardo al costo del personale impiegato. Il cui “aumento, derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara”, mentre è “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la Stazione Appaltante abbia fatto riferimento ai parametri (di altro precedente) CCNL (…) poiché (…) la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare” (Cons. Stato, n. 6652 del 2023).
[…]
Diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, il ricalcolo non ha inciso sul prezzo offerto, trattandosi di una semplice riformulazione della voce di costo riferita alle spese generali, compensata con l’utile della commessa che, pur riducendosi rispetto a quello originariamente prospettato, risulta comunque positivo. La giurisprudenza, con indirizzo condiviso, ammette la riformulazione della voce di costo riferita alle spese generali. La formulazione di una offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rinvenienti dall’esecuzione futura di un contratto e, per contro, essendo sufficiente che questa si dimostri ex ante ragionevole ed attendibile (Cons. Stato, n. 3528 del 2020; id. n. 2383 del 2020).
Né si può ritenere che l’erosione dell’utile possa determinare l’inattendibilità dell’offerta, poiché, secondo la tesi prevalente sostenuta dalla giurisprudenza di settore, nelle gare pubbliche, al di fuori delle ipotesi in cui il margine positivo risulti essere nullo, non è lecito stabilire un determinato livello di utile al di sotto del quale l’offerta debba ritenersi necessariamente incongrua, poiché anche un margine di profitto apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo (Cons. Stato, n. 5283 del 2021; id. n. 2437 del 2021).
Inoltre, come indicato da pacifici orientamenti giurisprudenziali, ‘la sottostima di alcune voci di costo non è ex se sintomatica di anomalia, fintanto che la commessa presenti comunque margini di guadagno’ (ex plurimis Cons. Stato, n. 167 del 2022).
1.1. All’art. 11, comma 1, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, si prevede l’applicazione, al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni, del “contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.
Al successivo comma secondo – con norma posta a tutela delle indispensabili esigenze di certezza della fissazione del quadro economico di gara, ovvero di un dato di base indispensabile per la corretta formulazione dell’offerta e la verifica successiva in ordine all’effettivo rispetto delle condizioni contrattuali di settore – si prevede che nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione. Tale preliminare indicazione, in base in particolare al terzo comma dell’art. 11, non è però totalmente vincolante per gli operatori economici, i quali possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante, e fatta in ogni caso salva la coerenza del contratto collettivo scelto dall’impresa con l’oggetto dell’attività affidata dalla stazione appaltante.
Inoltre, a specifico presidio e tutela dei lavoratori impiegati nella commessa, in base al comma 4, dello stesso art. 11, nel testo vigente ratione temporis (cioè ante correttivo 2024): “Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110”.
Queste ultime norme (di cui ai citati commi 2, 3 e 4) costituiscono il più importante tratto di novità dell’art. 11 in esame, e ciò rispetto alla disciplina previgente e agli orientamenti giurisprudenziali formatisi sotto il vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo i quali l’applicazione di un determinato contratto collettivo non poteva essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti, rientrando tale scelta nella piena libertà negoziale delle parti, mentre la mancata applicazione del contratto collettivo individuato dall’amministrazione poteva rilevare sul piano della valutazione dell’offerta presentata, potendo costituire, al più, indice d’inaffidabilità della futura corretta esecuzione del contratto e circostanza eventualmente idonea a determinare un’ipotesi di anomalia dell’offerta, con conseguente possibile esclusione dalla procedura di gara.
Con il nuovo Codice tale spazio di libertà imprenditoriale e negoziale viene alquanto ristretto, a fronte di una maggiore protezione dei lavoratori e al fine di scongiurare un allineamento al ribasso delle tutele loro erogate. In particolare, l’impegno a rispettare, in fase esecutiva, il complesso delle condizioni contrattuali minime, di ordine economico e normativo, stabilite dal CCNL necessariamente indicato dalla Stazione appaltante nel bando di gara, assurge a requisito necessario dell’offerta (sul punto si veda l’art. 57 del Codice), di cui, pertanto, il singolo operatore economico dovrà tenere conto già nella fase di redazione della propria proposta contrattuale e che la stazione appaltante, in un’ottica acceleratoria e di semplificazione, sarà tenuta a verificare prima dell’aggiudicazione, senza attendere l’eventuale fase di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata.
Da ciò derivandone la possibilità per la stazione appaltante di escludere l’operatore economico che abbia indicato nella propria offerta un contratto collettivo diverso da quello indicato dall’amministrazione, laddove l’equipollenza affermata non sia effettivamente riscontrabile.
Come giustamente rilevato nella relazione illustrativa del nuovo Codice, tali disposizioni nel loro complesso non presentano profili d’illegittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 39 e 41 della Costituzione, ivi si osserva infatti che: “Rimane tuttavia aperta la questione, altrettanto centrale, della possibile sovrapposizione tra settori di attività e quindi della possibile applicabilità di più contratti collettivi conformi, con ambiti di applicazione compatibili con l’attività oggetto dell’appalto. La norma proposta – di cui ai commi 1 e 2 – intende compiere un ulteriore passo in questa direzione, restringendo anche le ipotesi in cui, per la frammentazione dei contratti collettivi nell’ambito del medesimo settore, l’operatore economico finisca con l’optare per un CCNL che non garantisce al lavoratore le migliori tutele sotto il profilo normativo ed economico (…). La previsione non pare in contrasto con l’art. 39 Cost. in quanto non è diretta a estendere ex lege ed erga omnes l’efficacia del contratto collettivo, ma si limita a indicare le condizioni contrattuali che l’aggiudicatario deve applicare al personale impiegato, qualora, sulla base di una propria e autonoma scelta imprenditoriale, intenda conseguire l’appalto pubblico, restando libero di applicare condizioni contrattuali diverse nello svolgimento dell’attività imprenditoriale diversa; e restando libero di accettare o non la clausola dell’appalto pubblico oggetto dell’aggiudicazione (accettando, quindi, anche l’esclusione dalla procedura). I medesimi argomenti possono essere utilizzati per affermare la compatibilità anche rispetto all’art. 41 Cost., tenuto conto altresì che la libera iniziativa economica “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale”. Il consentire alla p.a. la scelta di indicare il CCNL applicabile alle prestazioni oggetto di gara sembra trovare giustificazione proprio sotto questo profilo (Art. 41, secondo comma, Cost.)”.
In altre parole, l’impresa resta libera di applicare condizioni contrattuali diverse nello svolgimento della sua attività imprenditoriale e resta anche libera di non adottare quel determinato CCNL scelto dalla stazione appaltante, dimostrando che le tutele da essa fornite sono equivalenti, assoggettandosi, in tal caso, ad una verifica più puntuale e alla possibile esclusione dalla procedura; senza che tale sistema presenti profili di attrito con i citati principi costituzionali.
In conclusione, le imprese che partecipano ad una gara per un appalto pubblico ovvero per la concessione di un pubblico servizio possono liberamente concorrere, ma non possono utilizzare come fattore competitivo il trattamento economico e normativo destinato ai lavoratori, che deve essere complessivamente equivalente al minimo previsto dal contratto collettivo di lavoro individuato dalla stazione appaltante e che, pertanto, rappresenta un limite inderogabile nell’elaborazione delle strategie competitive.
1.2. Quanto alla verifica dell’equipollenza delle tutele, con il decreto correttivo al Codice di cui al d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, (v. art.2) sono state introdotte alcune modifiche finalizzate ad assicurare un uniforme svolgimento delle prassi operate dalle stazioni appaltanti ai fini dell’individuazione del contratto di lavoro applicabile in sede di redazione dei bandi/inviti, nonché una semplificazione del quadro normativo e delle modalità di calcolo dell’equipollenza a favore degli operatori economici ai fini della partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica (cfr. Relazione illustrativa al decreto correttivo). In particolare, è stato inserito un nuovo allegato I.01, contenente concrete disposizioni per orientare l’operato delle stazioni appaltanti sia rispetto al contratto da individuare nel bando/invito, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto, sia rispetto alla verifica di equipollenza dei contratti. Nello specifico, si è inteso introdurre dei meccanismi automatici per la valutazione di equipollenza tra i contratti sottoscritti dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, alla luce dei principali indici normativi ed economici rivelatori di tale sostanziale equivalenza.
Conseguentemente, in particolare, al comma 4, secondo periodo, dell’art. 11, è stato introdotto una frase secondo cui la dichiarazione dell’operatore economico di equipollenza delle tutele è anche verificata con le modalità di cui all’art. 110 “in conformità all’allegato I.01”.
Tale modifica normativa, in quanto sopravvenuta rispetto all’indizione della procedura in oggetto, non è ad essa applicabile. Sennonchè, oltre al valore ermeneutico della detta integrazione normativa, ai fini che qui interessano della enucleazione degli indici rivelatori della equivalenza economica dei contratti collettivi, rileva il fatto che l’art. 4, comma 2, dell’allegato I.01, richiama quegli stessi elementi individuati dall’ANAC nella Relazione illustrativa n. 1/2023, ove si osserva: “Premesso che sono rari i casi in cui due contratti presentano esattamente lo stesso articolato, si ritiene che la dichiarazione di equivalenza debba dimostrare che il diverso CCNL adottato, al di là del nomen iuris, garantisca tutele equiparabili. Al riguardo, si ritiene che le stazioni appaltanti possano trarre utili elementi di riferimento dalle indicazioni fornite dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la Circolare n. 2 del 28/7/2020. La valutazione deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile. Si suggerisce di effettuare dapprima la valutazione dell’equivalenza economica dei contratti, prendendo a riferimento le componenti fisse della retribuzione globale annua costituite dalle seguenti voci: retribuzione tabellare annuale; indennità di contingenza; Elemento Distinto della Retribuzione – EDR – a cui vanno sommate le eventuali mensilità aggiuntive (tredicesima e quattordicesima), nonché ulteriori indennità previste…”. Ugualmente, il sopra citato art. 4, comma 2, dell’allegato I.01 dispone che; “La valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua, costituite dalle seguenti voci: a) retribuzione tabellare annuale; b) indennità di contingenza; c) elemento distinto della retribuzione (EDR); d) eventuali mensilità aggiuntive; e) eventuali ulteriori indennità previste”.
[…]
2.1. Innanzitutto, non può trovare giuridico fondamento la tesi, sostenuta in via preliminare dalla ricorrente, in base alla quale la valutazione di equipollenza nella fattispecie non sarebbe necessaria, avendo la stessa dichiarato di applicare un contratto collettivo c.d. “leader”, in quanto sottoscritto dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello nazionale, ed in quanto contratto di riferimento per servizi educativi e scolastici, quindi strettamente connesso con l’attività oggetto di gara.
Invero, in disparte la mancata impugnazione delle norme della lex specialis che indicano il suddetto CCNL “Cooperative sociali” quale accordo collettivo pertinente al servizio oggetto dell’appalto, la pretesa della Cooperativa ricorrente di sottrarre al vaglio di equivalenza imposto dalla legge il contratto collettivo di sua scelta, è del tutto infondata, in quanto tale soluzione, peraltro priva di supporto normativo, non risulta coerente con le finalità di tutela sopra individuate e imposte dalla richiamata norma di rango primario (art. 11, d.lgs. n.36 del 2023), che anzi impongono – nel caso di indicazione nell’offerta di un contratto collettivo diverso da quello individuato dalla stazione appaltante – una effettiva verifica e comparazione delle condizioni contrattuali, economiche e normative, proposte dall’operatore economico (v. T.A.R. Piemonte, II sez., 18 aprile 2025, n. 689, dove si è anche osservato che: “La fondatezza del raggiunto approdo ermeneutico è confermata anche dalla lettera dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023, laddove, nuovamente nella versione vigente al momento dell’emanazione della gravata esclusione, per un verso, non consente al concorrente di giustificare l’erogazione di trattamenti salariali in violazione dei minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (comma 4), per altro verso commina la sanzione espulsiva a carico dell’operatore economico la cui offerta sia risultata anormalmente bassa in quanto portante un costo del personale inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13 (comma 5). Orbene, il combinato disposto dell’art. 11 e dell’art. 110 impone di considerare anche un trattamento economico inferiore a quello stabilito dal CCNL indicato dalla Stazione appaltante negli atti di gara quale legittima causa di esclusione del partecipante alla gara”).
[…]
In particolare, l’Autorità, per quanto concerne il procedimento di verifica di equivalenza delle tutele, ha richiamato la propria relazione illustrativa al bando tipo n. 1/2023, e dando atto che sono rari i casi in cui due contratti presentino esattamente lo stesso articolato, ha ritenuto che la dichiarazione di equivalenza deve essere idonea a dimostrare che il diverso CCNL adottato, al di là del nomen iuris, garantisca tutele equiparabili, con la precisazione che la valutazione deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile. L‘Autorità ha suggerito di effettuare dapprima la valutazione dell’equivalenza economica dei contratti, prendendo a riferimento le componenti della retribuzione globale annua costituite dalle seguenti voci: retribuzione tabellare annuale; indennità di contingenza; Elemento Distinto della Retribuzione – EDR – a cui vanno sommate le eventuali mensilità aggiuntive (tredicesima e quattordicesima), nonché ulteriori indennità previste; poi, di quella normativa, da svolgere su una serie di parametri, il cui scostamento marginale, in un numero limitato (pari a 2 parametri), non è stato ritenuto sintomatico dell’assenza di equivalenza tra i due contratti.
All’art. 11, comma 1, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, si prevede l’applicazione, al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni, del “contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.
Al successivo comma secondo – con norma posta a tutela delle indispensabili esigenze di certezza della fissazione del quadro economico di gara, ovvero di un dato di base indispensabile per la corretta formulazione dell’offerta e la verifica successiva in ordine all’effettivo rispetto delle condizioni contrattuali di settore – si prevede che nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione. Tale preliminare indicazione, in base in particolare al terzo comma dell’art. 11, non è però totalmente vincolante per gli operatori economici, i quali possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante, e fatta in ogni caso salva la coerenza del contratto collettivo scelto dall’impresa con l’oggetto dell’attività affidata dalla stazione appaltante.
Inoltre, a specifico presidio e tutela dei lavoratori impiegati nella commessa, in base al comma 4, dello stesso art. 11, nel testo vigente ratione temporis (cioè ante correttivo 2024): “Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110”.
Queste ultime norme (di cui ai citati commi 2, 3 e 4) costituiscono il più importante tratto di novità dell’art. 11 in esame, e ciò rispetto alla disciplina previgente e agli orientamenti giurisprudenziali formatisi sotto il vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo i quali l’applicazione di un determinato contratto collettivo non poteva essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti, rientrando tale scelta nella piena libertà negoziale delle parti, mentre la mancata applicazione del contratto collettivo individuato dall’amministrazione poteva rilevare sul piano della valutazione dell’offerta presentata, potendo costituire, al più, indice d’inaffidabilità della futura corretta esecuzione del contratto e circostanza eventualmente idonea a determinare un’ipotesi di anomalia dell’offerta, con conseguente possibile esclusione dalla procedura di gara. Con il nuovo Codice tale spazio di libertà imprenditoriale e negoziale viene alquanto ristretto, a fronte di una maggiore protezione dei lavoratori e al fine di scongiurare un allineamento al ribasso delle tutele loro erogate. In particolare, l’impegno a rispettare, in fase esecutiva, il complesso delle condizioni contrattuali minime, di ordine economico e normativo, stabilite dal CCNL necessariamente indicato dalla Stazione appaltante nel bando di gara, assurge a requisito necessario dell’offerta (sul punto si veda l’art. 57 del Codice), di cui, pertanto, il singolo operatore economico dovrà tenere conto già nella fase di redazione della propria proposta contrattuale e che la stazione appaltante, in un’ottica acceleratoria e di semplificazione, sarà tenuta a verificare prima dell’aggiudicazione, senza attendere l’eventuale fase di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata. Da ciò derivandone la possibilità per la stazione appaltante di escludere l’operatore economico che abbia indicato nella propria offerta un contratto collettivo diverso da quello indicato dall’amministrazione, laddove l’equipollenza affermata non sia effettivamente riscontrabile.
Come giustamente rilevato nella relazione illustrativa del nuovo Codice, tali disposizioni nel loro complesso non presentano profili d’illegittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 39 e 41 della Costituzione, ivi si osserva infatti che: “Rimane tuttavia aperta la questione, altrettanto centrale, della possibile sovrapposizione tra settori di attività e quindi della possibile applicabilità di più contratti collettivi conformi, con ambiti di applicazione compatibili con l’attività oggetto dell’appalto. La norma proposta – di cui ai commi 1 e 2 – intende compiere un ulteriore passo in questa direzione, restringendo anche le ipotesi in cui, per la frammentazione dei contratti collettivi nell’ambito del medesimo settore, l’operatore economico finisca con l’optare per un CCNL che non garantisce al lavoratore le migliori tutele sotto il profilo normativo ed economico (…). La previsione non pare in contrasto con l’art. 39 Cost. in quanto non è diretta a estendere ex lege ed erga omnes l’efficacia del contratto collettivo, ma si limita a indicare le condizioni contrattuali che l’aggiudicatario deve applicare al personale impiegato, qualora, sulla base di una propria e autonoma scelta imprenditoriale, intenda conseguire l’appalto pubblico, restando libero di applicare condizioni contrattuali diverse nello svolgimento dell’attività imprenditoriale diversa; e restando libero di accettare o non la clausola dell’appalto pubblico oggetto dell’aggiudicazione (accettando, quindi, anche l’esclusione dalla procedura). I medesimi argomenti possono essere utilizzati per affermare la compatibilità anche rispetto all’art. 41 Cost., tenuto conto altresì che la libera iniziativa economica “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale”. Il consentire alla p.a. la scelta di indicare il CCNL applicabile alle prestazioni oggetto di gara sembra trovare giustificazione proprio sotto questo profilo (Art. 41, secondo comma, Cost.)”.
In altre parole, l’impresa resta libera di applicare condizioni contrattuali diverse nello svolgimento della sua attività imprenditoriale e resta anche libera di non adottare quel determinato CCNL scelto dalla stazione appaltante, dimostrando che le tutele da essa fornite sono equivalenti, assoggettandosi, in tal caso, ad una verifica più puntuale e alla possibile esclusione dalla procedura; senza che tale sistema presenti profili di attrito con i citati principi costituzionali.
In conclusione, le imprese che partecipano ad una gara per un appalto pubblico ovvero per la concessione di un pubblico servizio possono liberamente concorrere, ma non possono utilizzare come fattore competitivo il trattamento economico e normativo destinato ai lavoratori, che deve essere complessivamente equivalente al minimo previsto dal contratto collettivo di lavoro individuato dalla stazione appaltante e che, pertanto, rappresenta un limite inderogabile nell’elaborazione delle strategie competitive.
Quanto alla verifica dell’equipollenza delle tutele, con il decreto correttivo al Codice di cui al d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, (v. art.2) sono state introdotte alcune modifiche finalizzate ad assicurare un uniforme svolgimento delle prassi operate dalle stazioni appaltanti ai fini dell’individuazione del contratto di lavoro applicabile in sede di redazione dei bandi/inviti, nonché una semplificazione del quadro normativo e delle modalità di calcolo dell’equipollenza a favore degli operatori economici ai fini della partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica (cfr. Relazione illustrativa al decreto correttivo). In particolare, è stato inserito un nuovo allegato I.01, contenente concrete disposizioni per orientare l’operato delle stazioni appaltanti sia rispetto al contratto da individuare nel bando/invito, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto, sia rispetto alla verifica di equipollenza dei contratti. Nello specifico, si è inteso introdurre dei meccanismi automatici per la valutazione di equipollenza tra i contratti sottoscritti dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, alla luce dei principali indici normativi ed economici rivelatori di tale sostanziale equivalenza.
Conseguentemente, in particolare, al comma 4, secondo periodo, dell’art. 11, è stato introdotto una frase secondo cui la dichiarazione dell’operatore economico di equipollenza delle tutele è anche verificata con le modalità di cui all’art. 110 “in conformità all’allegato I.01”.
Tale modifica normativa, in quanto sopravvenuta rispetto all’indizione della procedura in oggetto, non è ad essa applicabile. Sennonchè, oltre al valore ermeneutico della detta integrazione normativa, ai fini che qui interessano della enucleazione degli indici rivelatori della equivalenza economica dei contratti collettivi, rileva il fatto che l’art. 4, comma 2, dell’allegato I.01, richiama quegli stessi elementi individuati dall’ANAC nella Relazione illustrativa n. 1/2023, ove si osserva: “Premesso che sono rari i casi in cui due contratti presentano esattamente lo stesso articolato, si ritiene che la dichiarazione di equivalenza debba dimostrare che il diverso CCNL adottato, al di là del nomen iuris, garantisca tutele equiparabili. Al riguardo, si ritiene che le stazioni appaltanti possano trarre utili elementi di riferimento dalle indicazioni fornite dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la Circolare n. 2 del 28/7/2020. La valutazione deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile. Si suggerisce di effettuare dapprima la valutazione dell’equivalenza economica dei contratti, prendendo a riferimento le componenti fisse della retribuzione globale annua costituite dalle seguenti voci: retribuzione tabellare annuale; indennità di contingenza; Elemento Distinto della Retribuzione – EDR – a cui vanno sommate le eventuali mensilità aggiuntive (tredicesima e quattordicesima), nonché ulteriori indennità previste…”.
Ugualmente, il sopra citato art. 4, comma 2, dell’allegato I.01 dispone che; “La valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua, costituite dalle seguenti voci: a) retribuzione tabellare annuale; b) indennità di contingenza; c) elemento distinto della retribuzione (EDR); d) eventuali mensilità aggiuntive; e) eventuali ulteriori indennità previste”.
Alla luce di tali coordinate si può passare ad esaminare la fattispecie concreta oggetto di ricorso, che involge il tema della valutazione amministrativa di mancata equivalenza delle tutele economiche offerte dalla ricorrente rispetto a quelle garantite dall’accordo collettivo indicato dalla procedura.
Innanzitutto, non può trovare giuridico fondamento la tesi, sostenuta in via preliminare dalla ricorrente, in base alla quale la valutazione di equipollenza nella fattispecie non sarebbe necessaria, avendo la stessa dichiarato di applicare un contratto collettivo c.d. “leader”, in quanto sottoscritto dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello nazionale, ed in quanto contratto di riferimento per servizi educativi e scolastici, quindi strettamente connesso con l’attività oggetto di gara.
Invero, in disparte la mancata impugnazione delle norme della lex specialis che indicano il suddetto CCNL “Cooperative sociali” quale accordo collettivo pertinente al servizio oggetto dell’appalto, la pretesa della Cooperativa ricorrente di sottrarre al vaglio di equivalenza imposto dalla legge il contratto collettivo di sua scelta, è del tutto infondata, in quanto tale soluzione, peraltro priva di supporto normativo, non risulta coerente con le finalità di tutela sopra individuate e imposte dalla richiamata norma di rango primario (art. 11, d.lgs. n.36 del 2023), che anzi impongono – nel caso di indicazione nell’offerta di un contratto collettivo diverso da quello individuato dalla stazione appaltante – una effettiva verifica e comparazione delle condizioni contrattuali, economiche e normative, proposte dall’operatore economico (v. T.A.R. Piemonte, II sez., 18 aprile 2025, n. 689, dove si è anche osservato che: “La fondatezza del raggiunto approdo ermeneutico è confermata anche dalla lettera dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023, laddove, nuovamente nella versione vigente al momento dell’emanazione della gravata esclusione, per un verso, non consente al concorrente di giustificare l’erogazione di trattamenti salariali in violazione dei minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (comma 4), per altro verso commina la sanzione espulsiva a carico dell’operatore economico la cui offerta sia risultata anormalmente bassa in quanto portante un costo del personale inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13 (comma 5). Orbene, il combinato disposto dell’art. 11 e dell’art. 110 impone di considerare anche un trattamento economico inferiore a quello stabilito dal CCNL indicato dalla Stazione appaltante negli atti di gara quale legittima causa di esclusione del partecipante alla gara”).
-OMISSIS-, inoltre, lamenta che: “-OMISSIS- non ha applicato il CCNL del restauro, come richiesto dall’art. 102 D. Lgs. 36/2023 e dal disciplinare (punto 14.1 lett. m) e k), e ai sensi del quale era previsto l’obbligo “di garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, ai sensi dell’art. 102 del D.Lgs.n. 36/2023”. In particolare, -OMISSIS- ha dichiarato di applicare il CCNL F012, afferente – genericamente – alle attività edili e senza alcuno specifico riferimento agli interventi di restauro; laddove, invece, la ricorrente aveva indicato il CCNL F012 EDILIZIA – C011 IMPIANTISTICA – V950 RESTAURO, ovvero quello espressamente attinente alle prestazioni che la P.A., a mezzo della procedura di gara che qui occupa, aveva inteso richiedere ai concorrenti”.
Si tratta di censura infondata, posto il C.C.N.L. (F012 per il settore Edili) che la -OMISSIS- – nella domanda di partecipazione alla gara – ha dichiarato di applicare al personale dipendente impiegato nell’appalto ai fini della determinazione del costo della manodopera è lo stesso asseritamente indicato dalla odierna ricorrente, così come entrambe si sono impegnate a: “garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, ai sensi dell’art. 102 del D. Lgs. n. 36/2023” (cfr. pag. 9 della memoria difensiva depositata dal Comune di Poli in data 16/6/2025 e in parte qua non contestata dalla Società ricorrente), giusta la prescrizione di cui all’art. 41.1, lett. m), del disciplinare di gara. E per condivisibile giurisprudenza, nell’ambito delle gare pubbliche, qualora la previsione della lex specialis non faccia riferimento testualmente ad un particolare Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro, bensì al “settore” di riferimento, possono ritenersi ammissibili offerte che abbiano fatto applicazione di altri C.C.N.L., purché coerenti con l’attività oggetto dell’appalto da affidare (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 11/01/2022, n. 199).
E, invero, nella specie la coerenza del Contratto Nazionale di categoria applicato dalla Società aggiudicataria con il settore d’attività e l’oggetto dell’appalto messo a gara si evince proprio dalle clausole del medesimo C.C.N.L., il quale si applica testualmente a tutte le imprese (e ai lavoratori da esse dipendenti) che svolgono le lavorazioni specificamente enumerate nel testo dell’Accordo, tra le quali compare: “il restauro anche artistico di opere edili e di beni mobili e immobili di opere tutelate, nonché il restauro di opere monumentali.” E, anzi, nelle diverse fasi di rinnovo, le parti sociali si sono impegnate a: “verificare in modo puntuale la corretta applicazione del C.C.N.L. nell’ambito di lavorazioni di restauro edile (OG2 e OS2A) con il riconoscimento dei C.C.N.L. delle scriventi Parti Sociali e delle altre Organizzazioni datoriali dell’edilizia comparativamente più rappresentative come contratto leader e unico applicabile in riferimento ai lavori di restauro.”
Premesso quanto sopra in punto di fatto, l’art. 11 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, ratione temporis vigente (prima delle modifiche apportate con decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209), stabilisce che “1. Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente. 2. Nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione, in conformità al comma 1. 3. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente. 4. Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110 […]”.
La relazione al codice (per quanto di interesse, ai fini dell’esame della vicenda processuale in questione), dopo aver evidenziato che la norma de qua “intende dare attuazione e valorizzare la previsione posta dall’art. 1, comma 2, lettera h), n. 2, della legge delega”, ha precisato che la previsione non pare in contrasto con l’art. 39 Cost. in quanto non è diretta a estendere ex lege ed erga omnes l’efficacia del contratto collettivo, ma si limita a indicare le condizioni contrattuali che l’aggiudicatario deve applicare al personale impiegato, qualora, sulla base di una propria e autonoma scelta imprenditoriale, intenda conseguire l’appalto pubblico, restando libero di applicare condizioni contrattuali diverse nello svolgimento dell’attività imprenditoriale diversa, e restando libero di accettare o non la clausola dell’appalto pubblico oggetto dell’aggiudicazione (accettando, quindi, anche l’esclusione dalla procedura); i medesimi argomenti – si legge nella relazione – possono essere utilizzati per affermare la compatibilità anche rispetto all’art. 41 Cost., tenuto conto altresì che la libera iniziativa economica “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale”; il consentire alla P.A. la scelta di indicare il CCNL applicabile alle prestazioni oggetto di gara sembra trovare giustificazione proprio sotto questo profilo (art. 41, secondo comma, Cost.).
La relazione al codice precisa poi che: il comma 1 prevede come previsione generale l’obbligo di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto; il comma 2, per esigenze di certezza, prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano già nel bando o nell’invito alla gara il contratto collettivo applicabile, in conformità a quanto previsto nel comma 1; il comma 3, ispirato alla tutela della libertà di iniziativa economica, consente comunque agli operatori economici di indicare nella propria offerta il differente contratto che essi applicano, purché però assicuri le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente; il comma 4 impone all’operatore economico di presentare prima dell’aggiudicazione o dell’affidamento un’ulteriore dichiarazione con la quale si impegna ad applicare il contratto collettivo indicato per tutta la durata del contratto ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele.
La giurisprudenza ha chiarito che la disposizione in questione “si giustifica con l’esigenza di apprestare maggiori tutele ai lavoratori impiegati negli appalti e nelle concessioni pubbliche, valorizzando il testo della legge delega e, in particolare, l’art. 1, comma 2, lett. h)” (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 3 febbraio 2025, n. 173).
L’Autorità di settore ha di recente evidenziato che “le suddette disposizioni mirano a rafforzare la tutela dei lavoratori impiegati nell’appalto. Si osserva, infatti, che, mentre il comma 1 dell’art. 11 si pone in sostanziale continuità con il previgente art. 30, comma 4, del d.lgs. 50/2016 […], il secondo comma dell’art. 11, obbligando le Stazioni appaltanti ad indicare già nel bando di gara il CCNL applicabile, e il successivo comma 3, nella parte in cui onera il concorrente di indicare nell’offerta il CCNL applicato, costituiscono elementi di forte novità rispetto al previgente impianto codicistico e alla giurisprudenza in tema. Sul primo versante, si ricorda, infatti, che costituiva principio pressoché unanime in giurisprudenza quello che vietava alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara […], essendo riconosciuta la libertà organizzativa imprenditoriale, con il solo limite della coerenza del CCNL con l’oggetto dell’appalto. Sotto il secondo profilo, invece, si deve dare atto che, nel previgente Codice, eventuali questioni relative alla scelta del CCNL applicato dall’operatore potevano emergere esclusivamente nella fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, allorché l’operatore fosse stato chiamato a giustificare i costi della manodopera indicati in sede di offerta in misura inferiore rispetto ai parametri delle Tabelle ministeriali. Non era, infatti, previsto alcun onere dichiarativo in fase di gara da parte dei concorrenti. La formulazione dell’art. 11, commi 2, 3 e 4, segna, dunque, un cambiamento radicale nell’approccio alla tematica della tutela del lavoro: l’impegno a rispettare, in fase esecutiva, il complesso delle condizioni contrattuali minime, di ordine economico e normativo, stabilite dal CCNL indicato dalla Stazione appaltante nel bando di gara assurge a requisito necessario dell’offerta (sul punto si veda l’art. 57 del Codice), di cui, pertanto, il singolo operatore economico dovrà tenere conto già nella fase di redazione della propria proposta contrattuale e che la Stazione appaltante sarà tenuta a verificare sempre – nei casi di indicazione di un diverso CCNL – prima dell’aggiudicazione” (cfr. ANAC, delibera 30 luglio 2024, n. 392).
Sempre per l’Autorità di Settore “a mente delle citate disposizioni, il CCNL indicato dalla Stazione appaltante non è vincolante; il Codice, infatti, salvaguarda la libertà di scelta dell’operatore economico nell’applicare un contratto collettivo diverso rispetto a quello indicato nel bando, gravandolo, tuttavia, dell’onere di dimostrare che tale scelta non pregiudichi i diritti economici e normativi dei lavoratori, compresi quelli in subappalto. In tale evenienza, prima di procedere all’aggiudicazione, la Stazione appaltante acquisisce dall’operatore economico e verifica con le modalità di cui all’art. 110 del Codice, la dichiarazione di equivalenza delle tutele economiche e normative”; inoltre, “nonostante l’articolo 11 del codice si limiti a richiedere la dichiarazione di equivalenza delle tutele solo all’aggiudicatario, prima di procedere all’aggiudicazione, l’Autorità, nella Relazione illustrativa al bando tipo 1/2023, ha osservato che le stazioni appaltanti sono sempre tenute, ai sensi dell’articolo 110 del codice, ad operare la verifica di congruità dell’offerta. In quella sede, gli operatori economici potrebbero essere chiamati a giustificare l’eventuale ribasso offerto sul costo della manodopera e le relative giustificazioni potrebbero riguardare anche l’applicazione di un contratto collettivo diverso rispetto a quello individuato dalla stazione appaltante, con conseguente necessaria anticipazione della valutazione di equivalenza. Per tali ragioni, in un’ottica acceleratoria e di semplificazione, l’Autorità ha previsto, nel bando tipo 1/2023, l’inserimento già nella busta dell’offerta tecnica della dichiarazione di equivalenza delle tutele e dell’eventuale documentazione a supporto (precisando, nella Relazione illustrativa, che in caso di mancata presentazione, la Stazione appaltante dovrà procedere con la formale richiesta, assegnando un congruo tempo per la relativa produzione)”; ed ancora, “nella relazione illustrativa al bando tipo n. 1/2023, l’Autorità ha fornito indicazioni in merito alle corrette modalità di individuazione, da parte della Stazione appaltante, del CCNL applicabile al personale impegnato nell’appalto nonché sugli aspetti da verificare al fine di ritenere provata l’equivalenza delle tutele tra il CCNL applicato dall’operatore economico e quello indicato dalla Stazione appaltante nel bando di gara. Pur dando atto che sono rari i casi in cui due contratti presentino esattamente lo stesso articolato, l’Autorità ha ritenuto che la dichiarazione di equivalenza deve dimostrare che il diverso CCNL adottato, al di là del nomen iuris, garantisce tutele equiparabili, con la precisazione che la valutazione deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile […]” (cfr. ANAC, delibera 30 luglio 2024, n. 392).
La più recente giurisprudenza ha chiarito che “mediante l’istituto in esame il legislatore ha inteso riconoscere agli operatori economici una maggiore flessibilità nella propria organizzazione aziendale, quale corollario della libertà di iniziativa economica privata scolpita all’art. 41 Cost. (con la conseguenza che la norma in esame non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo, in quanto occorre evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza e al principio di massima partecipazione – v. in tal senso T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, ord. 12.03.2024, n. 89), dall’altro tale facoltà deve contemperarsi con la ineludibile tutela dei lavoratori, la quale postula un’attenta disamina da parte della stazione appaltante circa l’equivalenza delle tutele (economiche e normative) riconosciute in forza del diverso CCNL prescelto dall’operatore economico. Al fine di precisare il contenuto della suddetta valutazione, del resto, il legislatore è recentemente intervenuto mediante l’art. 2, comma 1, lett. d), D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, che – a far data dal 31.12.2024 – ha così modificato il comma 4 dell’art. 11 D.Lgs. 36/2023: «Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110, in conformità all’allegato I.01.6». In particolare, l’art. 3 del predetto Allegato introduce una espressa presunzione di equivalenza, l’art. 4 precisa i criteri da tenere in considerazione ai fini della verifica di equivalenza nell’ipotesi in cui l’anzidetta presunzione non possa trovare applicazione (art. 4 Allegato I.01.6 al D.Lgs. 36/2023) e, infine, l’art. 5 (rubricato “Verifica della dichiarazione di equivalenza”) stabilisce che “1. Per consentire alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di verificare la congruità dell’offerta ai sensi dell’articolo 110, gli operatori economici trasmettono la dichiarazione di equivalenza di cui all’articolo 11, comma 4, in sede di presentazione dell’offerta. 2. Prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dall’operatore economico individuato”. Le disposizioni da ultimo richiamate – ancorché non operanti alla data di svolgimento della procedura evidenziale in esame – confermano (e precisano) quanto già previsto dal previgente art. 11, comma 4, D.Lgs. 36/2023, ossia come la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio” (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 30 gennaio 2025, n. 296; sulla nuova disciplina normativa, si ribadisce, non applicabile alla fattispecie in esame, cfr. anche ANAC, delibera 5 febbraio 2025, n. 32).
E’ stato chiarito, sempre dalla più recente giurisprudenza, che l’“art. 11 comma 3 del d.lgs. 36/2023, che nel riconoscere all’operatore la libertà di individuare un diverso CCNL, impone in primo luogo il limite logico, prima ancora che giuridico, della necessaria coerenza tra il contratto scelto come parametro per la formulazione dell’offerta e l’oggetto dell’appalto, imponendo allo stesso operatore economico che intenda avvalersi di tale facoltà comunque derogatoria di provare la sussistenza di tale requisito in concreto (in attuazione peraltro anche del limite dell’utilità sociale di cui all’art. 41 Cost.); e, in secondo luogo, che siano garantite ai dipendenti “le stesse tutele” assicurate dal CCNL indicato in sede di gara (cfr. da ultimo, T.A.R. Lombardia, Milano, sentenza, 30 gennaio 2025, n. 296)” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 21 febbraio 2025, n. 1463).
Orbene, nella fattispecie in esame non risulta, come detto sopra, che l’operatore economico aggiudicatario (quanto, in particolare, a OMISSIS e OMISSIS) abbia versato in sede procedimentale la dichiarazione di equivalenza in questione (quelle depositate nel fascicolo del giudizio sono postume, in quanto datate 12 febbraio 2025), ed inoltre non risulta che la stazione appaltante abbia proceduto all’effettivo espletamento della verifica relativa all’equivalenza.
Non è fondata, sul punto, l’argomentazione difensiva delle parti resistente e controinteressata, posto che non è dubitabile che l’operatore economico ben possa indicare un CCNL diverso rispetto a quello precisato negli atti di gara, salvo comunque dichiarare l’equivalenza delle tutele, che deve essere verificata dall’Amministrazione (adempimenti, si ribadisce, non riscontrabili nella vicenda in esame). Inoltre, il giudizio di equivalenza delle tutele (o meno) – con specifico riguardo al contratto collettivo nazionale di lavoro “Metalmeccanica-Industria” indicato dalle mandanti rispetto a quello “Commercio, distribuzione e servizi o equivalente” indicato nel disciplinare di gara – questione che ha significativamente impegnato le parti (non solo con scritti difensivi ma anche con perizie o relazioni di parte), non può essere effettuato nella presente sede processuale, ostandovi il chiaro disposto di cui all’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.. Conclusivamente, il Collegio rileva che la lex specialis non prevedeva l’inserimento della dichiarazione di equivalenza nell’ambito dell’offerta, con la conseguenza che – ai sensi dell’art. 11, comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 – l’Amministrazione procedente avrebbe dovuto acquisire dall’operatore economico controinteressato la dichiarazione di equivalenza in questione e, quindi, procedere alle verifiche del caso: essendo mancati i detti snodi procedimentali e valutativi il motivo in esame si presta ad essere accolto nei termini anzidetti.
2.1. Quale generale premessa, va confermata la perimetrazione del thema decidendum già tratteggiata in sede cautelare: quest’ultimo deve ritenersi, infatti, circoscritto al solo scrutinio involgente la valutazione amministrativa di mancata equivalenza delle tutele offerte dal contratto collettivo scelto dalla ricorrente rispetto a quelle garantite dall’accordo collettivo indicato dalla procedura; resta invece estraneo al presente giudizio l’esame degli atti che indicano il suddetto CCNL “Cooperative sociali” quale accordo collettivo pertinente al servizio oggetto dell’appalto, in difetto di tempestiva impugnazione in parte qua della lex specialis e della formulazione di corrispondenti motivi di ricorso.
2.2. Orbene, viene qui in applicazione l’art. 11 del d.lgs. 36/2023; il relativo primo comma, vertente sull’individuazione del CCNL pertinente all’appalto, si pone in sostanziale continuità con il previgente art. 30, comma 4, del d.lgs. 50/2016; i commi successivi, invece, recano un significativo portato innovativo, imponendo alle Stazioni appaltanti di indicare sin dal bando di gara il CCNL applicabile (comma 2) e, pur preservando il principio di libertà sindacale, onerando il concorrente di indicare già nell’offerta il diverso CCNL applicato (comma 3), senza attendere l’eventuale fase di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata. Inoltre, a specifico presidio e tutela dei lavoratori impiegati nella commessa, il successivo comma 4, nella formulazione vigente al momento dell’emanazione degli atti gravati con il ricorso introduttivo, prevedeva espressamente che “nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110”.
2.3. Orbene, il richiamato art. 11 del d.lgs. 36/2023, in un’ottica di maggiore protezione dei lavoratori e al fine di scongiurare un allineamento al ribasso delle tutele loro erogate, impone all’operatore economico di rispettare in fase esecutiva il complesso delle condizioni contrattuali minime, di ordine economico e normativo, stabilite dal CCNL indicato dalla Stazione appaltante nella lex specialis, elevandole a vero e proprio requisito minimo dell’offerta, che dovrà pertanto essere formulata conformemente.
2.4. Dalle superiori considerazioni deriva che non può essere accolta la pretesa della Cooperativa ricorrente di sottrarre al vaglio di equivalenza imposto dalla legge il contratto collettivo di sua scelta, in quanto tale soluzione, peraltro priva di supporto normativo, non risulta coerente con le finalità di tutela sopra individuate e imposte dalla richiamata norma di rango primario, che anzi impongono una effettiva verifica e comparazione delle condizioni contrattuali – economiche e normative – proposte dall’operatore economico.
2.5. La fondatezza del raggiunto approdo ermeneutico è confermata anche dalla lettera dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023, laddove, nuovamente nella versione vigente al momento dell’emanazione della gravata esclusione, per un verso, non consente al concorrente di giustificare l’erogazione di trattamenti salariali in violazione dei minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (comma 4), per altro verso commina la sanzione espulsiva a carico dell’operatore economico la cui offerta sia risultata anormalmente bassa in quanto portante un costo del personale inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13 (comma 5). Orbene, il combinato disposto dell’art. 11 e dell’art. 110 impone di considerare anche un trattamento economico inferiore a quello stabilito dal CCNL indicato dalla Stazione appaltante negli atti di gara quale legittima causa di esclusione del partecipante alla gara (vedasi il pertinente parere di precontenzioso ANAC n. 392/2024, depositato in giudizio sub doc. n. 17 del Comune di Mappano e diffusamente argomentato con riferimenti alla Relazione illustrativa al nuovo Codice dei contratti pubblici redatta dal Consiglio di Stato).
2.6. Non condurrebbe ad una diversa soluzione neppure l’applicazione delle disposizioni modificative dell’art. 11 del codice introdotte dal D. Lgs. 31.12.2024, n. 209, poiché, in disparte la pur dirimente circostanza che le stesse non erano ancora vigenti al momento dell’esclusione della Cooperativa esponente, la sopravvenuta metodologia di confronto tra i contratti collettivi “in conformità all’allegato I.01” introduce una presunzione di equivalenza che riguarda una diversa fattispecie, non pertinente al caso qui scrutinato (si veda l’art. 3 del suddetto allegato I.01, laddove dispone che “ai fini della dichiarazione di cui all’articolo 11, comma 4, e della conseguente verifica, si considerano equivalenti le tutele garantite da contratti collettivi nazionali e territoriali di lavoro, sottoscritti congiuntamente dalle medesime organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative con organizzazioni datoriali diverse da quelle firmatarie del contratto collettivo di lavoro indicato dalla stazione appaltante, attinenti al medesimo sottosettore a condizione che ai lavoratori dell’operatore economico sia applicato il contratto collettivo di lavoro corrispondente alla dimensione o alla natura giuridica dell’impresa”).
Va anzitutto osservato che la controinteressata, con le giustificazioni rese, ha precisato di applicare integralmente il CCNL “Commercio Terziario”, sicché non è ravvisabile indeterminatezza o genericità circa il contratto che la ditta – in caso di aggiudicazione – avrebbe applicato ai lavoratori coinvolti nella commessa de qua, né può ritenersi integrata una violazione del principio della par condicio competitorum, trattandosi di un CCNL già indicato dall’operatore economico in sede di offerta, sebbene unitamente al CCNL “Metalmeccanico”.
Ciò posto, l’art. 11 del D. Lgs. n. 36/2023 (ratione temporis vigente) stabilisce che «Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente» (comma 3) e che «Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110» (comma 4).
Come evidenziato dall’ANAC in una prima interpretazione della norma de qua (Relazione illustrativa al bando tipo n. 1/2023), la valutazione in esame “deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile” e, a tali fini, si possono trarre utili elementi di riferimento dalle indicazioni fornite dall’Ispettorato nazionale del lavoro con la circolare n. 2 del 28.7.2020. Nel caso di specie, l’aggiudicataria si è avvalsa della facoltà riconosciuta dall’art. 11, comma 3, D. Lgs. 36/2023, indicando un CCNL diverso da quello previsto dal disciplinare di gara, senza, però, produrre una espressa dichiarazione di equivalenza tra i due contratti. A fronte di ciò, ritiene il Collegio che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere, in ossequio al disposto dell’art. 11, comma 4, D. Lgs. 36/2023, sopra richiamato, all’acquisizione e alla verifica della dichiarazione di equivalenza dei CCNL, anche con le modalità di cui all’art. 110 del medesimo decreto legislativo, ciò che, tuttavia, non è avvenuto, non avendo l’Amministrazione proceduto a tali attività normativamente previste. Come condivisibilmente affermato da TAR Lombardia, Milano, Sez. VI, 30.1.2025, n. 296 «… se, da un lato, mediante l’istituto in esame il legislatore ha inteso riconoscere agli operatori economici una maggiore flessibilità nella propria organizzazione aziendale, quale corollario della libertà di iniziativa economica privata scolpita all’art. 41 Cost. (con la conseguenza che la norma in esame non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo, in quanto occorre evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza e al principio di massima partecipazione – v. in tal senso T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, ord. 12.03.2024, n. 89), dall’altra tale facoltà deve contemperarsi con la ineludibile tutela dei lavoratori, la quale postula un’attenta disamina da parte della stazione appaltante circa l’equivalenza delle tutele (economiche e normative) riconosciute in forza del diverso CCNL prescelto dall’operatore economico. Al fine di precisare il contenuto della suddetta valutazione, del resto, il legislatore è recentemente intervenuto mediante l’art. 2, comma 1, lett. d), D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, che – a far data dal 31.12.2024 – ha così modificato il comma 4 dell’art. 11 D.Lgs. 36/2023: «Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110, in conformità all’allegato I.01.6».
In particolare, l’art. 3 del predetto Allegato introduce una espressa presunzione di equivalenza, l’art. 4 precisa i criteri da tenere in considerazione ai fini della verifica di equivalenza nell’ipotesi in cui l’anzidetta presunzione non possa trovare applicazione (art. 4 Allegato I.01.6 al D.Lgs. 36/2023) e, infine, l’art. 5 (rubricato “Verifica della dichiarazione di equivalenza”) stabilisce che “1. Per consentire alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di verificare la congruità dell’offerta ai sensi dell’articolo 110, gli operatori economici trasmettono la dichiarazione di equivalenza di cui all’articolo 11, comma 4, in sede di presentazione dell’offerta. 2. Prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dall’operatore economico individuato”.
Le disposizioni da ultimo richiamate – ancorché non operanti alla data di svolgimento della procedura evidenziale in esame – confermano (e precisano) quanto già previsto dal previgente art. 11, comma 4, D.Lgs. 36/2023, ossia come la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio»».
Pertanto, in disparte la fondatezza della lamentata carenza del requisito dell’equivalenza delle tutele tra il CCNL applicato dalla controinteressata e quello individuato dall’ente concedente (il cui vaglio è precluso a questo Giudice ex art. 34, comma 2, c.p.a., trattandosi di potere amministrativo non ancora esercitato), il motivo di ricorso in esame è fondato, nei termini sin qui precisati.
In breve, una volta che il partecipante alla gara abbia (genericamente ed anticipatamente) assunto l’impegno a rispettare le condizioni di gara, automaticamente ciò determinerebbe l’assunzione dell’impegno a garantire i livelli di tutela previsti dai CCNL, come indicati dalla stazione appaltante; una volta dato atto della formale assunzione di tale impegno, la specificazione del CCNL concretamente applicato altro non avrebbe rappresentato che una “mera precisazione”, volta a chiarire eventuali ambiguità dell’offerta, per tale “acquisibile, alternativamente, attivando sin da subito il soccorso procedimentale di cui all’art. 101 co. 3 CCP (e § 14 del disciplinare) e/o, in caso di selezione del Rti appellante, prima dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 11 co. 4 CCP”.
La decisione del primo giudice di non consentire il soccorso procedimentale, fondata sul presupposto che ciò avrebbe consentito alla ricorrente di integrare ex post il contenuto dell’offerta, sarebbe dunque scorretta, poiché il CCNL da indicarsi in offerta non sarebbe un elemento costitutivo di quest’ultima (né di quella tecnica, né di quella economica) e, comunque, non avrebbe alcuna diretta inerenza ai costi della manodopera.
In estrema sintesi, conclude l’appellante, “il contenuto dell’offerta economica del rti -OMISSIS- doveva intendersi, in altri termini, già cristallizzato sulla base degli impegni negoziali assunti nell’offerta regolarmente caricata (prezzo, costi della manodopera, costi della sicurezza) e con l’accettazione, tra l’altro, del §9 del disciplinare e del § I.11 del capitolato speciale: con la conseguenza che l’attivazione del soccorso procedimentale avrebbe solo consentito a VUS di comprendere quale delle anzidette opzioni (applicazione CCNL indicato o contratto equivalente), predeterminate dalla legge ed egualmente legittime, sarebbe stata prescelta dal Rti appellante”.
Il motivo non è fondato.
Nel caso di specie, come correttamente evidenziato dal primo giudice, quello rilevato dalla stazione appaltante era – per tabulas – il vizio di offerta incompleta.
Al riguardo, il Collegio ritiene di doversi conformare al precedente di Cons. Stato, V, 28 giugno 2022, n. 5347, a mente del quale “nelle procedure di gara, la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis rende legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò possa comportare alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d’esclusione, previsto dall’art. 83, comma 8, d.lg. n. 50/2016”. Al riguardo, non può condividersi la prospettazione secondo cui la dichiarazione del CCNL concretamente applicato non sarebbe stato un elemento essenziale dell’offerta. Invero, ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, al personale impiegato negli appalti pubblici dev’essere applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, laddove gli operatori economici possono anche indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, ma se si avvalgono di questa facoltà, “prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110”. Neppure è corretto sostenere, come fa l’appellante, che la previsione dell’art. 11 cit. sia del tutto slegata da quella di cui all’art. 41 del Codice, a mente del quale, nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara la stazione appaltante o l’ente concedente devono individuare nei documenti di gara i costi della manodopera, prevedendo che gli stessi (unitamente a quelli della sicurezza) vadano scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Non può fondatamente credersi che le previsioni dei richiamati artt. 11 e 41 non abbiano natura di norme imperative inderogabili, già solo in ragione della loro inequivoca formulazione testuale (oltre che degli obiettivi perseguiti, di garantire ai lavoratori più adeguate tutele sotto il profilo giuridico ed economico). A ciò aggiungasi – come evincibile dal combinato disposto degli artt. 110, comma primo e 108, comma 9 d.lgs. n. 36 del 2023 – che le disposizioni del CCNL concretamente applicato (così come individuato nell’offerta) rilevano anche sull’eventuale anomalia delle offerte che rechino il riferimento ad un CCNL – ed al conseguente costo della manodopera – diverso da quello posto a base della legge di gara.
Con il secondo motivo di appello vengono invece riproposte – in via subordinata rispetto all’accoglimento del primo motivo di gravame – le censure dedotte nel precedente grado di giudizio avverso le previsioni dei paragrafi 14, 17 e 21 del disciplinare di gara, ove da interpretarsi nel senso di sanzionare automaticamente con l’esclusione la carenza delle dichiarazioni di cui si è detto in precedenza, senza ammettere il soccorso procedimentale o quello istruttorio.
All’uopo ribadisce come l’applicazione di un CCNL piuttosto che di un altro non abbia alcun impatto diretto sui costi della manodopera – elemento, quest’ultimo, essenziale dell’offerta – i quali dipenderebbero da altre scelte dell’imprenditore (quali la tipologia di contratto individuale di lavoro, la quantità di risorse disponibili, l’inquadramento delle stesse, l’eventuale ricorso al subappalto, etc.), ovvero dall’eventuale esistenza di altre fonti integrative del contratto nazionale.
Neppure questo motivo può essere accolto.
Ai sensi dell’art. 57, comma primo del d.lgs. n. 36 del 2023, “Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale […] i bandi di gara, […], tenuto conto della tipologia di intervento, […] devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire […] l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto o della concessione e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché a garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare”.
Ora, è del tutto evidente che l’applicazione di un contratto collettivo piuttosto che di un altro ha effetti diretti sul costo del lavoro indicato in offerta (altresì rilevando quale parametro con cui verificarne, sia in sede di prime valutazioni che di sub-procedimento di anomalia, correttezza e sostenibilità), non essendo verosimile il ragionamento di parte appellante secondo cui la mera e generica preliminare accettazione delle condizioni fissate dalla legge di gara esonererebbe l’offerente dal fornire tale specifica (e decisiva) informazione, o comunque varrebbe comunque ad automaticamente “correggere” l’indicazione di un contratto contenente garanzie minori per i lavoratori rispetto a quello indicato come riferimento nella legge di gara.
11.5. Vanno quindi confermate le statuizioni della sentenza secondo cui il rispetto dei minimi salariali stabiliti dalla contrattazione collettiva nazionale applicabile al singolo operatore economico costituisce una ‘conditio sine qua non’ di partecipazione alla gara, per cui la violazione dei minimi salariali inderogabili previsti dalla contrattazione collettiva nazionale applicabile, lungi dal consentire all’operatore economico di giustificare lo scostamento retributivo, impone l’esclusione dalla gara di detto operatore facendo quindi passare in secondo piano il mero scostamento del costo del lavoro dalle tabelle del Ministero del Lavoro ex art. 23, co. 16 D.Lgs. n. 50/2016 (tabelle aventi a differenza del CCNL, un valore soltanto orientativo: cfr. Cons. Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1097).
In tale ottica, come correttamente rilevato dal primo giudice, non giova all’aggiudicataria, al fine di dimostrare la correttezza del suo operato, la considerazione relativa ai costi di manodopera su base aggregata e la loro congruenza complessiva con le tabelle ministeriali, tenuto conto del rilievo per cui il rispetto dei minimi salariali risponde all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione e serve ad evitare manovre speculative sulla retribuzione dei dipendenti finalizzate a rendere l’offerta in gara più competitiva; a tale stregua, la verifica del rispetto dei minimi, per presidiare in modo effettivo le finalità cui è preordinata, va effettuata prendendo a riferimento gli importi previsti dal CCNL di settore per i profili professionali corrispondenti a quelli impiegati nella commessa e non già, come erroneamente ritenuto dall’aggiudicataria e dalla stazione appaltante, gli importi complessivi su base aggregata. […]
14. Non sarebbe stato perciò necessario neanche esaminare il tema della complessiva insostenibilità dell’offerta, come fa il Tar per mera completezza espositiva, ad abundantiam: a riguardo comunque deve solo osservarsi in questa sede che la sentenza non esercita alcun inammissibile sindacato sostitutivo, perché solo chiarisce – correttamente e sulla base di argomentazioni meritevoli di essere integralmente confermate – le ragioni di complessiva insostenibilità dell’offerta, che sarebbe in perdita con erosione dell’intero utile, (pari a circa euro 175.000,00 ovvero lo 0,47% dell’importo offerto di euro 34.990.650), senza affatto soffermarsi su una parcellizzata analisi delle singole voci, anzi al contrario richiamando – e bene applicando – i consolidati principi giurisprudenziali sulla valutazione globale e sintetica della verifica di anomalia (così come affermati ex multis, da Cons. Stato, V, 3 novembre 2020, n. 6786; id., 23 aprile 2020, n. 2796; Cons. Stato, V, 6 agosto 2018, n. 4820).
Come noto, le differenze tra i diversi CCNL possono riguardare plurimi profili, tra cui l’orario di lavoro settimanale, articolato anche su diverso numero di giorni; le maggiorazioni percentuali per il lavoro straordinario diurno e/o notturno e/o festivo; la strutturazione per livelli delle retribuzioni, che possono variare anche a parità di mansioni specifiche; la cadenza degli scatti di anzianità; le eventuali indennità di mancata contrattazione; tutti profili che incidono sulle “tutele” e in generale sulle posizioni giuridiche dei lavoratori subordinati.
La questione è stata esaminata in giurisprudenza nei termini che si espongono sinteticamente di seguito. La valutazione di congruità dell’offerta, relativamente al costo del lavoro, è imposta dalla necessità di garantire – nella convergente prospettiva della affidabilità e serietà della proposta negoziale formulata (art. 97 Cost.) e della salvaguardia della libertà e dignità della prestazione lavorativa (art. 36 Cost.), cui è sollecito anche a livello normativo eurocomune (cfr. l’art art. 69 della direttiva 24/2014 UE) – la sostenibilità economica complessiva della prestazione promessa in sede di gara e, in ogni caso, il rispetto dei “minimi salariali retributivi” elaborati in sede di contrattazione collettiva (artt. 30, comma 3 e 97, comma 5 lett. d) D.Lgs. n. 50 del 2016; cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 maggio 2017, n. 2252).
Tal ratio spiega anche il riferimento, contenuto nell’art. 23, comma 16 del d.lgs. 50/2016 alle “apposite tabelle”, di annuale e dinamica elaborazione ministeriale, costruite “sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi” le quali non sono vincolanti essendo elaborate peraltro su base statistica, ma impongono all’operatore l’onere di dimostrare e documentare la ragionevolezza dello scostamento dei relativi costi sostenuti dalla specifica organizzazione aziendale. Ne discende che gli operatori possono sì optare per l’applicazione di contratti collettivi diversi da quelli individuati dalla stazione appaltante, ma con il limite stringente derivante dalla funzione delle disposizioni sopra citate “della coerenza, pertinenza e adeguatezza, in relazione alla garanzia di un omogeneo livello di tutela” a favore dei lavoratori già presi in carico (Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2023, n. 6008; T.A.R. Lombardia, Milano, 28 novembre 2023, n. 2830, secondo cui la Stazione Appaltante deve anche poter verificare che con il contratto collettivo nazionale che l’operatore economico intende adottare sia comunque garantito il livello di tutela sancito dall’art. 36 della Costituzione).
Gli esiti interpretativi, già acquisiti sulla base dell’art. 30 comma 4 del d.lgs. 50/2016, che già prendeva in considerazione le “prestazioni” oggetto di appalto da eseguire e non l’attività prevalente dell’impresa, sono poi confluiti nel vigente art. 11 comma 3 del d.lgs. 36/2023, che nel riconoscere all’operatore la libertà di individuare un diverso CCNL, impone in primo luogo il limite logico, prima ancora che giuridico, della necessaria coerenza tra il contratto scelto come parametro per la formulazione dell’offerta e l’oggetto dell’appalto, imponendo allo stesso operatore economico che intenda avvalersi di tale facoltà comunque derogatoria di provare la sussistenza di tale requisito in concreto (in attuazione peraltro anche del limite dell’utilità sociale di cui all’art. 41 Cost.); e, in secondo luogo, che siano garantite ai dipendenti “le stesse tutele” assicurate dal CCNL indicato in sede di gara (cfr. da ultimo, T.A.R. Lombardia, Milano, sentenza, 30 gennaio 2025, n. 296).
Nel caso di specie il ricorrente non ha assolto a tale onere, non avendo dimostrato che le tutele offerte dal CCNL ANPIT-CISAL Servizi Ausiliari fossero equivalenti a quelle garantite dal CCNL Multiservizi applicato dalla Stazione, essendosi limitato ad allegare la compatibilità del CCNL con l’oggetto della prestazione.
Tale omissione, rilevata dalla Commissione in sede di giustificazioni procedimentali, non è stata colmata neppure in sede giudiziale, poiché parte ricorrente si è limitato a sottolineare che “la giurisprudenza ha di recente confermato la piena applicabilità del CCNL ANPIT-CISAL Servizi Ausiliari anche negli appalti pubblici” (richiamando precedenti giurisprudenziali nei quali però la procedura di gara era stata indetta per l’affidamento dei servizi di call center ossia prestazioni lavorative diverse dai servizi di pulizia e sanificazione oggetto della gara).
Nel caso di specie, l’aggiudicataria si è avvalsa della facoltà riconosciuta dall’art. 11, comma 3, D.Lgs. 36/2023, indicando un CCNL diverso da quello previsto all’art. 3 del Disciplinare di gara e depositando una espressa dichiarazione di equivalenza tra i due contratti (doc. 17 Comune).
Ebbene, a fronte di ciò, ritiene il Collegio che l’ente concedente avrebbe dovuto procedere, in ossequio al disposto dell’art. 11, comma 4, D.lgs. 36/2023 ratione temporis applicabile, alla verifica del contenuto della suddetta dichiarazione, anche con le modalità di cui all’art. 110 del medesimo decreto legislativo, ciò che, tuttavia, non è avvenuto, essendosi l’Amministrazione limitata a recepire supinamente la dichiarazione resa dalla aggiudicataria. E, invero, se, da un lato, mediante l’istituto in esame il legislatore ha inteso riconoscere agli operatori economici una maggiore flessibilità nella propria organizzazione aziendale, quale corollario della libertà di iniziativa economica privata scolpita all’art. 41 Cost. (con la conseguenza che la norma in esame non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo, in quanto occorre evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza e al principio di massima partecipazione – v. in tal senso T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, ord. 12.03.2024, n. 89), dall’altro tale facoltà deve contemperarsi con la ineludibile tutela dei lavoratori, la quale postula un’attenta disamina da parte della stazione appaltante circa l’equivalenza delle tutele (economiche e normative) riconosciute in forza del diverso CCNL prescelto dall’operatore economico.
Al fine di precisare il contenuto della suddetta valutazione, del resto, il legislatore è recentemente intervenuto mediante l’art. 2, comma 1, lett. d), D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, che – a far data dal 31.12.2024 – ha così modificato il comma 4 dell’art. 11 D.Lgs. 36/2023: «Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110, in conformità all’allegato I.01.6».
In particolare, l’art. 3 del predetto Allegato introduce una espressa presunzione di equivalenza, l’art. 4 precisa i criteri da tenere in considerazione ai fini della verifica di equivalenza nell’ipotesi in cui l’anzidetta presunzione non possa trovare applicazione (art. 4 Allegato I.01.6 al D.Lgs. 36/2023) e, infine, l’art. 5 (rubricato “Verifica della dichiarazione di equivalenza”) stabilisce che “1. Per consentire alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di verificare la congruità dell’offerta ai sensi dell’articolo 110, gli operatori economici trasmettono la dichiarazione di equivalenza di cui all’articolo 11, comma 4, in sede di presentazione dell’offerta. 2. Prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dall’operatore economico individuato”.
Le disposizioni da ultimo richiamate – ancorché non operanti alla data di svolgimento della procedura evidenziale in esame – confermano (e precisano) quanto già previsto dal previgente art. 11, comma 4, D.Lgs. 36/2023, ossia come la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio.
Nella fattispecie di cui è causa tale adempimento risulta, per converso, del tutto omesso, non essendovi traccia, né nei verbali di gara né nella determinazione di affidamento, dell’effettivo espletamento della verifica relativa al contenuto della dichiarazione di equivalenza resa dalla controinteressata.
Pertanto, in disparte la fondatezza della lamentata carenza del requisito dell’equivalenza delle tutele tra il CCNL applicato dalla controinteressata e quello individuato dall’ente concedente (il cui vaglio è precluso a questo Giudice, trattandosi di potere amministrativo non ancora esercitato – v. art. 34, comma 2, c.p.a.), il motivo di ricorso in esame è fondato, nei termini sin qui precisati.
Del resto, un calcolo attendibile sul costo del lavoro non poteva prescindere dal rinnovo del CCNL del personale delle cooperative di settore avvenuto il 26 gennaio 2024, poi recepito dalle tabelle ministeriali emanate prima del termine di presentazione delle offerte. Trattasi di una voce di costo già vigente al momento della verifica di anomalia, che avrebbe necessitato di una valutazione puntuale da parte dell’aggiudicataria, al fine di dimostrare la congruità della propria offerta in considerazione della specifica organizzazione aziendale.
In tal senso, il Collegio ritiene di dover dare continuità ai principi espressi dal Consiglio di Stato, i quali – seppur riferiti al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ratione temporis vigente – conservano tuttora attualità, posto che il nuovo codice dei contratti pubblici non ha innovato nella sostanza il subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta.
Ebbene, il controllo della sostenibilità economica dell’offerta aggiudicataria ha sicuramente lo scopo di stabilire se l’offerta è attendibile sotto il profilo economico e affidabile in vista della futura esecuzione delle prestazioni contrattuali.
Tuttavia, “accanto a questa finalità generale, nella specifica ipotesi di verifica imposta dall’art. 95, comma 10, secondo periodo, se ne aggiunge un’altra, ossia l’esigenza di assicurare la piena applicazione non solo dei «trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge» (applicazione garantita dall’art. 97, comma 6, che li sottrae anche alle giustificazioni o spiegazioni dell’offerente) ma anche la effettiva applicazione dei trattamenti normativi ed economici previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro maggiormente rappresentative (art. 23, comma 16), salva la possibilità – qui consentita all’offerente – di presentare giustificazioni idonee a dare conto dello scostamento rispetto alle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (giurisprudenza consolidata: per tutte Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 369) Nel caso in esame le due finalità convergono e si specificano nel senso che la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652, richiamata da ultimo da T.A.R. Campania, Napoli, n. 6012/2024, cit.).
In conclusione, a fronte del rinnovo del CCNL di riferimento, le scarne giustificazioni rese da OMISSIS sul costo del lavoro – calibrate su livelli retributivi non più aggiornati – non permettono di stabilire se l’importo offerto rispetti, anche alla luce dell’organizzazione aziendale dalla stessa predisposta, i nuovi trattamenti salariali minimi inderogabili.
Quanto al sesto motivo, inerenti mancanza di motivazione sulla valutazione di congruità della stazione appaltante sul ccnl applicato dall’aggiudicataria, si deve rilevare che l’art. 18 del disciplinare di gara in applicazione dei criteri stabiliti dell’art. 110 del d. lgs. 36 del 2023 per giungere a concludere sull’anormalità di un’offerta economica, ha stabilito tra l’altro, oltre alla valutazione dell’importo complessivo per gli oneri della sicurezza, l’incidenza negativa dell’indicazione di un importo complessivo della manodopera uguale o inferiore al 5% della manodopera complessivamente indicata a base di gara per servizi. Ora, per consolidata giurisprudenza, una valutazione di anomalia che si conclude favorevolmente per l’aggiudicatario non necessita di quelle caratteristiche di motivazione che devono sussistere nel caso opposto, ovverosia in costanza della dichiarazione di un’offerta anormalmente bassa.
Per giurisprudenza costante è precluso alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara (Cons. St., V, 3 novembre 2020, n. 6786), il che implica anche la libertà dell’imprenditore di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal CCNL applicato: la difformità tra l’inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettantegli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, può essere fatta valere – in linea di principio – solo nell’ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro, salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell’offerta, se l’inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell’offerta, se il CCNL di settore, applicato dall’offerente, sia del tutto avulso rispetto all’oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086); Consiglio di Stato sez. V, 11/10/2021, n.6784).
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