TAR Roma, 02.07.2025 n. 12991

Orbene, appare evidente che la volontà del Codèfice nazionale sia quella di procedere in linea di continuità con l’esegesi assunta dalla Corte di Giustizia nella suddetta pronuncia, riferita, come detto, all’avvalimento cd. qualificante. E ciò, sulla base dei seguenti indici rivelatori:
a) al secondo periodo del co.6 dell’art.104 del Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 36/2023 l’espressione “pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione” riproduce, in modo pressochè testuale, il punto iniziale della parte motiva della predetta sentenza della CGUE, precisamente al punto n. 27: “ In via preliminare, occorre rilevare che la questione sollevata suggerisce che una normativa nazionale che preveda l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false, potrebbe violare il principio di non discriminazione, dal momento che la sostituzione di un siffatto soggetto è ammessa quando quest’ultimo non soddisfa un pertinente criterio di selezione o se sussistono nei suoi confronti motivi obbligatori di esclusione”;
b) nella Direttiva 2014/24/UE, all’art.58, l’espressione “criteri di selezione” indica i requisiti di speciali di accesso alla gara (abilitazione professionale, capacità economica e finanziaria, capacità tecniche e professionali), mentre i “motivi di esclusione”, regolati dall’art.57 della Direttiva, si riferiscono ai requisiti generali. Anche l’art.63 della Direttiva, nel prevedere l’avvalimento, utilizza le medesime espressioni (“L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57”). E’ pertanto ragionevole presumibile che il legislatore nazionale, nel disciplinare la sostituzione dell’ausiliaria e nel riprodurre le medesime nomenclature, abbia inteso riprodurre gli stessi limiti concettuali individuati dalla Corte di Giustizia;
c) l’art.104, co.6, primo periodo, stabilisce l’obbligo per la stazione appaltante di verificare i “requisiti dichiarati” dall’impresa ausiliaria, lasciando chiaramente intendere che la successiva possibilità di sostituzione sia indissolubilmente legata alla falsa dichiarazione resa sul possesso dei requisiti di accesso alla gara (generali o speciali). Anche l’art.104, co.5 del Codice, nel riferirsi all’avvalimento della certificazione Soa negli appalti di lavori, contempla la sostituzione dell’ausiliaria in caso di mendacio dell’ausiliaria, rispetto a quanto dalla stessa dichiarato. Anche il richiamo all’art.105, operato dal primo periodo del comma 6, che sua volta rinvia, quanto alle modalità di verifica, all’allegato II.8 (riferibile anche alla conformità dell’offerta), non è ostativo alla summenzionata esegesi, dal momento che le verifiche della stazione appaltante, secondo l’art.104, co.6, sono funzionali a verificare il possesso dei requisiti dichiarati dall’ausiliaria (ossia, in pratica, l’eventuale sussistenza di mendacio).
Dal quadro complessivo sopra delineato, emerge come l’art.104, co. 6, secondo periodo, nel contemplare la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria, (anche in ragione del suo letterale tenore) debba essere applicato nel solco del contesto normativo e giurisprudenziale quale delineato dalla Direttiva 2014/24/UE e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che non contemplano l’applicazione del meccanismo sostitutivo all’avvalimento premiale. Ove si aderisse a tale soluzione, come vorrebbe la parte ricorrente, si consentirebbe al concorrente di produrre un’altra offerta, e quindi, in definitiva, di sanare l’irregolarità dell’offerta (in parte qua), con evidente frustrazione dei principi di par condicio e autoresponsabilità, che ostano alla modifica postuma dell’offerta. In effetti, il concorrente che abbia “speso” in gara una certificazione rilasciata all’ausiliaria si ritroverebbe- in caso di mera invalidità della certificazione- argomentando nel senso della possibilità della sostituzione, in una condizione di maggior favore rispetto al concorrente che, magari per le difficoltà incontrate nel reperimento- non abbia presentato affatto offerta per quel determinato parametro di valutazione. Inoltre, non può essere dimenticato che, nell’argomentazione palesata dalla CGUE nella summenzionata pronuncia, l’ammissibilità della sostituzione (nell’avvalimento qualificatorio) è giustificata dall’applicazione del principio di proporzionalità, nella misura in cui il concorrente non dispone di mezzi per verificare adeguatamente la correttezza della dichiarazione resa dall’ausiliaria. Nella circostanza in esame, era senz’altro agevole, anche per l’Ati -OMISSIS-, verificare se -OMISSIS- fosse soggetto accreditato o meno per rilasciare certificazioni nell’ambito della norma Uni/Pdr 125:2022, non venendo peraltro ad emersione alcun mendacio posto in essere dall’ausiliaria (ITDM).
Non giova alla parte ricorrente l’ulteriore argomentazione prospettata, tesa a palesare che, nella circostanza, la sostituzione non comporterebbe alcuna modifica sostanziale all’offerta, ma la mera conferma della stessa offerta prodotta in gara ab origine (ossia si depositerebbe la “medesima” certificazione rilasciata a beneficio di altra impresa ausiliaria).
In proposito, si è già detto che il Codice, come interpretato alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche, non contempla la sostituzione nel caso dell’avvalimento premiale. Per converso, la presentazione di una certificazione postuma concretizzerebbe comunque una “nuova” offerta, rilasciata ad un soggetto diverso, ancorchè perfettamente corrispondente (in ipotesi) nel contenuto, con effetti inammissibilmente sananti dell’offerta originaria, irregolare (in parte qua) e pertanto immeritevole di ricevere il punteggio di cui al criterio n. 27 del capitolato d’oneri. Vieppiù, anche a volere (per assurdo) ammettere in circostanze eccezionali l’esperimento del meccanismo sostitutivo nell’avvalimento premiale, nella fattispecie in esame dette circostanze eccezionali non sussistono, non venendo, come detto, ad emersione alcun mendacio dell’ausiliaria ovvero situazioni di particolare, insormontabile criticità nell’accertamento dell’abilitazione di Audiso a rilasciare le certificazioni sulla parità di genere.