Consiglio di Stato, sez. V, 07.10.2025 n. 7819

3. È ben vero che: “Il contratto di avvalimento ha tendenzialmente natura onerosa perché, in caso contrario, non si giustificherebbe l’operazione per il tramite della quale l’ausiliaria, soggetto economico potenzialmente in grado di partecipare alla gara, debba gratuitamente mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti in questione, così procurando a quest’ultima la possibilità di partecipare alla gara e, se aggiudicataria, di rafforzarsi in quel mercato. Ove il contratto di avvalimento non sia a titolo oneroso (e ove, quindi, manchi il corrispettivo in favore dell’ausiliario), dal testo contrattuale deve in ogni caso emergere chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità: tutto questo per realizzare quel controllo sulla meritevolezza che il codice espressamente prevede all’art. 1322, comma 2, c.c., tenendolo ben distinto dal giudizio di liceità, e allo scopo di evitare che gli interessi perseguiti dalle parti contrastino con gli interessi generali della comunità e dei terzi maggiormente meritevoli di tutela” (CGA, 21.1.2015, n. 35).7
4. Senonché, emerge dalla documentazione in atti che:
– il contratto di avvalimento, oltre a stabilire un corrispettivo di € 5.000 in favore dell’ausiliaria -OMISSIS-, prevede altresì la possibilità del ricorso al subappalto in favore di quest’ultima, nei limiti dei requisiti prestati, corrispondenti a lavori per € 10.329.000,99 nella cat. OG10, Classifica VI;
– la suddetta ausiliaria appartiene al medesimo gruppo imprenditoriale della -OMISSIS-, mandante del RTI aggiudicatario.
Pertanto, ai fini della valutazione della meritevolezza dell’interesse sotteso alla stipula del contratto di avvalimento in esame, occorre aver riguardo non soltanto al corrispettivo economico pattuito dalle parti (€ 5.000), come sostenuto dall’appellante, ma anche ai suddetti elementi ulteriori, che rendevano sicuramente appetibile per l’ausiliaria -OMISSIS-, sul piano della convenienza economica, la stipula del suddetto contratto di avvalimento.
In particolare, essendo il subappalto un istituto tipico della fase esecutiva, non vi era alcun obbligo per il RTI aggiudicatario di indicare già in sede di presentazione della domanda la terna dei subappaltatori, e men che meno formalizzare già in sede di offerta l’impegno a subappaltare in favore dell’ausiliaria una quota-parte di lavori in caso di aggiudicazione.
Piuttosto, la semplice possibilità del ricorso al subappalto, in uno al corrispettivo e ai legami societari insistenti tra l’ausiliaria e la mandante, costituiscono elementi che, globalmente intesi, rendono evidente la sussistenza di un interesse patrimoniale dell’ausiliaria alla stipula del contratto di avvalimento.
Pertanto, del tutto legittimamente (rectius: doverosamente) l’Amministrazione ha ammesso il RTI controinteressato alla gara, disponendo quest’ultimo – grazie al ricorso all’avvalimento – della qualificazione richiesta dalla legge di gara.