TAR Venezia, 20.05.2025 n. 769

Invero l’istituto del soccorso istruttorio – che, nella tesi attorea, non sarebbe invocabile nella vicenda in esame – ha visto accresciuta la sua centralità nel nuovo codice dei contratti pubblici, applicabile alla presente fattispecie: per quanto qui rileva, il soccorso istruttorio c.d. integrativo – completivo (ex art. 101, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 36/2023) consente il recupero delle carenze della documentazione amministrativa, con conseguente possibilità di sanare “la mancata presentazione della garanzia provvisoria”, seppur mediante la presentazione di documenti aventi data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte; il soccorso istruttorio c.d. sanante (ex comma 1, lett. b) permette invece di rimediare a inesattezza o irregolarità della stessa documentazione amministrativa, con il solo limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva.
Ebbene, le disposizioni normative succitate devono essere interpretate – anche alla luce del principio del risultato, che assume qui particolare rilievo posto che la controinteressata ha integrato, pochi giorni dopo la notifica del ricorso, la propria fideiussione al fine di colmare la riduzione garantita alle P.M.I. – nel senso che la consegna, entro il termine di presentazione delle offerte, di una garanzia provvisoria di importo insufficiente possa essere sanata attraverso il deposito di documentazione integrativa formatasi successivamente al predetto termine (come, per l’appunto, un’appendice alla polizza fideiussoria, in grado di innalzare l’importo garantito sino a soddisfare quanto previsto dal disciplinare).
Del resto, il soccorso istruttorio, specie quello c.d. sanante, persegue proprio lo scopo di evitare che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in un disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870), sicché esso opera – salvo casi limite denotanti un’assoluta assenza di serietà dell’offerta o concernenti la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi (estranei alla presente fattispecie, dato che il R.T.I. Monaco ha comunque prodotto entro il termine di presentazione delle offerte una polizza fideiussoria valida di importo pari ad € 363.427,00) – a prescindere dalla valutazione sull’affidabilità dell’operatore economico (valutazione, questa, concernente il diverso ambito dei requisiti di partecipazione).
Di conseguenza, il soccorso istruttorio trova applicazione in senso oggettivo, senza la necessità di un preventivo giudizio sulla volontarietà o meno dell’irregolarità documentale.
Pertanto, il fatto che -OMISSIS- abbia dichiarato nel proprio D.G.U.E. di essere una P.M.I. – seppure in assenza dei requisiti previsti dalla raccomandazione n. 2003/361/CE del 6 maggio 2003, richiamata dall’art. 1, comma 1, lett. o), dell’Allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023 – non costituisce di per sé una causa ostativa all’attivazione del soccorso istruttorio e, quindi, non determina l’esclusione dell’aggiudicatario ex art. 9 del disciplinare.
Ciò perché non vi è alcun indice testuale nell’art. 101, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 da cui poter desumere che l’attivazione del soccorso istruttorio c.d. sanante debba limitarsi alle sole ipotesi in cui l’omissione, l’inesattezza o l’irregolarità della documentazione presentata in gara sia dipesa – come inteso dalla ricorrente – da un mero errore materiale, determinato da una svista o da una dimenticanza. Di contro, la disposizione consente sempre di emendare la domanda di partecipazione, il D.G.U.E. nonché ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante a prescindere dalla natura della lacuna o dell’inesattezza riscontrata, salvo che non risulti “assolutamente incerta l’identità del concorrente”.
D’altra parte, il principio del risultato sancito dall’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 (che, in quanto principio generale, costituisce il criterio interpretativo e applicativo del successivo art. 101) porta a valorizzare la circostanza che il R.T.I. -OMISSIS- – già il 20 dicembre 2024, ossia a distanza di pochi giorni dalla notificazione del ricorso, avvenuta il 12 dicembre 2024 – abbia trasmesso alla stazione appaltante l’appendice alla polizza fideiussoria presentata in gara quale garanzia provvisoria, “con cui è stato aumentato ad € 508.798,00 l’importo della citata polizza fideiussoria”. Successivamente, il 7 febbraio 2025, lo stesso operatore economico ha stipulato con le società resistenti il contratto d’appalto di cui è causa, presentando le garanzie definitive richieste dall’art. 16 del disciplinare: nel dettaglio “le polizze fideiussorie emesse il 25.11.2024, con successiva appendice del 18.12.2024, da -OMISSIS-, n. 2426637 di € 1.152.332,00 a favore di -OMISSIS- e n. 2426638 di € .180.146,00 a favore di Veneto Acque” (art. 10 del contratto di appalto).
Alla luce di ciò, deve ritenersi che la garanzia fideiussoria complessivamente prestata dal R.T.I. aggiudicatario abbia senz’altro assicurato la serietà e l’affidabilità dell’operatore economico, con il conseguimento del “risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza” (arg. ex art. 1 del d.lgs. n. 36/2023).
D’altronde, deve rammentarsi che “l’istituto della cauzione provvisoria, oltre a una funzione di garanzia in senso stretto, serve anche a prevenire comportamenti dell’offerente rientranti in generale nel patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche che consiste nell’obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede. Nella fase fisiologica, la cauzione assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 marzo 2025, n. 1985). Connotati, questi, posseduti dalla proposta contrattuale dell’aggiudicatario, dato che lo stesso non ha mancato di stipulare il contratto con le garanzie definitive previste dalla lex specialis.
In definitiva, non vi sono ragioni per non dare continuità all’orientamento giurisprudenziale per cui “l’invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria deve essere tenuta distinta dalla mancanza assoluta della stessa. Quest’ultima ipotesi è senza dubbio più grave e, solo rispetto ad essa, il documento di cui è chiesta l’integrazione mediante soccorso istruttorio deve avere data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione”. Del resto, “l’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, nel delineare il soccorso istruttorio integrativo – completivo, prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per l’inesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Ne consegue che in relazione al caso di specie, in cui la garanzia provvisoria è stata presentata, ma era di importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante, ora previsto dalla lettera b) dell’art. 101 sopra richiamato, che non richiede la necessità che la regolarizzazione avvenga entro il termine fissato per la presentazione delle offerte” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 gennaio 2025, n. 109).