Consiglio di Stato, sez. III, 22.10.2024 n. 8443

Secondo la tesi sostenuta dalla società appellante, poiché le specifiche tecniche sarebbero contenute nella parte seconda del Capitolato d’appalto, “Parte tecnica”, articoli da n.26 a n.57, la generale previsione di cui all’art.20 del disciplinare di gara le eleverebbe tutte “a condizioni essenziali del servizio e standard qualitativi minimi”, con la conseguenza che qualunque irregolarità rispetto a tutte le previsione contenute nei 31 articoli di questa parte tecnica comporterebbe l’esclusione dell’offerta.
E’ stato viceversa rilevato da questo Consiglio che “In presenza, dunque, di una clausola generale di esclusione, come quella di cui al richiamato articolo 1, comma 5, del Capitolato, non ogni violazione di qualsiasi prescrizione dello stesso conduce alla esclusione dalla procedura, ma solo il mancato rispetto di quelle che, nella lettura complessiva della lex specialis, vengano, in ragione della loro essenzialità per il servizio richiesto dalla stazione appaltante, a configurare veri e propri elementi essenziali dell’offerta e, di conseguenza, requisiti minimi di partecipazione, la cui mancanza determina esclusione dalla gara” (Cons. Stato, III, n.11029/2022).
In buona sostanza, la genericità della clausola di esclusione contenuta nel Capitolato, non riferita espressamente a specifici requisiti dell’offerta tecnica ma, in modo omnicomprensivo, ricondotta alle “disposizioni del presente capitolato”, non consente di qualificare quale “requisito minimo inderogabile” (con conseguente sanzione espulsiva per il caso di violazione) ogni sua disposizione per evidente violazione del principio di proporzionalità, risultando invece necessariamente richiesta, ai fini della sua applicazione, una concreta indagine sulla effettiva natura della singola prescrizione del capitolato medesimo, onde verificare se questa contempli un requisito minimo essenziale ovvero una mera prescrizione esecutiva dell’instaurando rapporto di appalto.
Sotto questo profilo la qualificazione operata dal giudice di prime cure appare al Collegio in tutto condivisibile nella misura in cui l’analisi della natura delle prescrizioni contestate ha condotto il T.A.R. ad “assegnare a tali previsioni una dimensione contrattuale ed esecutiva del servizio”.
Al riguardo, infatti, rileva la distinzione tra i requisiti di esecuzione del contratto e quelli di partecipazione alla procedura di gara: questi ultimi attengono all’operatore economico e sono necessari per accedere alla procedura di gara, mentre i requisiti di esecuzione attengono all’oggetto dell’appalto, rilevando quanto alle modalità di esecuzione del servizio ed agli obiettivi che con esso persegue la Stazione appaltante (vds., ex multis, Cons. Stato, V, n.1617/2022; Cons. Stato, III, n.11029/2022; Cons. Stato, III, n.9255/2023; Cons. Stato, V, n.2787/2024: “… La giurisprudenza colloca tra i requisiti di esecuzione gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016). Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; id. 30 settembre 2020, n. 5740; id. 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5309; id. 25 marzo 2020, n. 2090)”).
Orbene, nella specie, gli artt. 48 e 49 del Capitolato, di cui l’appellante -OMISSIS- assume la violazione, attengono, in maniera chiara ed inequivocabile, alla fase esecutiva del contratto e, quindi, alle modalità di esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento: prestazioni che, tra l’altro, sono connotate da margini di variabilità, atteso che gli stessi orari di consumo dei pasti nei diversi plessi scolastici, fissati dal Capitolato, sono indicativi e suscettibili di modifica in base all’organizzazione dei singoli plessi e, pertanto, anche gli orari di trasporto e consegna dei pasti dovrebbero venire modificati di conseguenza.
Sul punto, infatti, l’art. 28 del Capitolato stabilisce che: “Gli orari di consumo del pasto sono indicativamente i seguenti, compatibilmente con l’organizzazione scolastica dei singolo plessi: (omissis) Sarà compito della Stazione appaltante inviare alla Ditta Aggiudicataria eventuali aggiornamenti degli orari e dei turni comunicati dagli Istituti Comprensivi per consumo del pasto, in modo da consentire un’efficace organizzazione delle consegne; gli orari e i turni potranno subire variazioni in corso d’anno su richiesta degli Istituti Comprensivi o in caso di particolari situazioni. In tal caso la Ditta Aggiudicataria è tenuta ad adeguare le modalità organizzative di distribuzione ai fini di agevolare le richieste delle scuole”.
Proprio sul tema specifico dei tempi di consegna dei pasti negli appalti di refezione, la giurisprudenza ha stabilito che gli orari previsti dal Capitolato non siano qualificabili come “standard minimi di qualità”, trattandosi piuttosto di “modalità di esecuzione del servizio … che possono essere modificate su richiesta …. e in alcuni casi anche su accordo delle parti … e il loro mancato rispetto comporta l’applicazione delle penali previste …” (Cons. Stato, Sez. III, n.1481/2023). Inoltre ed a maggior ragione, nella propria offerta tecnica, il raggruppamento aggiudicatario ha dichiarato espressamente di rispettare tali previsioni del Capitolato, affermando che “Il piano è stato elaborato nel rispetto degli orari di consegna pasti previsti agli art. 48 e 49 del Capitolato, nel rispetto degli orari del progetto “Frutta a merenda”, dell’articolazione dei turni per ogni plesso scolastico e in maniera tale da garantire la massima vicinanza tra il termine della cottura e del confezionamento di ciascuna pietanza e la rispettiva somministrazione agli alunni”.
Sul punto anche la giurisprudenza ha affermato che “quando l’amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio. Ciò sul presupposto che si tratta di elementi i quali, pur se utilizzati nel disciplinare quali criteri di valutazione dell’offerta tecnica cui ricollegare l’attribuzione di punteggi, rappresentano, tuttavia, il contenuto delle prestazioni contrattuali che l’appaltatore si obbliga ad adempiere dopo la conclusione del contratto; e che una verifica della effettiva sussistenza di tali requisiti anticipata alla fase di gara costituirebbe un ostacolo alla partecipazione in funzione anticoncorrenziale” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 8.11.2022, n. 9803)”
Alla luce dei principi giurisprudenziali sopra evidenziati, quindi, affinché un’eventuale difformità dell’offerta da quanto richiesto dalla disciplina di gara possa costituire causa di esclusione è necessario che la stessa legge di gara qualifichi espressamente la relativa prescrizione come requisito minimo essenziale della prestazione a pena di inammissibilità dell’offerta.
Nel caso in esame, la legge di gara non qualifica in termini di requisiti minimi essenziali della prestazione le prescrizioni che l’appellante assume essere state disattese dall’offerta del controinteressato e, pertanto, anche laddove tali pretese irregolarità dovessero ritenersi sussistenti, non potrebbe comunque derivarne l’esclusione dell’offerta, come correttamente statuito dal giudice del primo grado, potendo semmai rilevare ai fini di un’eventuale responsabilità contrattuale per inadempimento, oppure ai fini dell’applicazione di penali contrattualmente previste.