Consiglio di Stato, sez. III, 30.06.2022 n. 5407 ord.

Si sottopongono all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:
“a) se, nell’ambito della valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, i commissari, cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, possano confrontarsi tra loro e concordare liberamente il punteggio da attribuire, salvo declinarlo poi individualmente, ovvero se ciò costituisca una surrettizia introduzione del principio di collegialità in valutazioni che devono essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, di natura esclusivamente individuale;
b) se le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma della preferenza o del coefficiente numerico non comparativo, debbano essere oggetto di specifica verbalizzazione, o se le stesse possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione“.

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[abstract]

14. La Sezione, chiamata a decidere, ravvisa un contrasto di giurisprudenza sul punto, e soprattutto l’esistenza di una residua zona d’ombra nella ricostruzione dei principi applicabili alla valutazione dei profili qualitativi dell’offerta tecnica,

Tali elementi, anche in ragione della sua vasta incidenza nel contenzioso in materia d’appalti, inducono a sottoporre la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria.

15. La radice normativa della metodologia per l’attribuzione del punteggio numerico sugli aspetti qualitativi dell’offerta tecnica risiede nell’art. 95, comma 9, del codice dei contratti, il quale dispone che, “Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa”.

15.1. Il regolamento generale di esecuzione n. 207/2010 conteneva nel suo allegato G specifiche disposizioni sulle modalità di calcolo del punteggio attribuito agli elementi qualitativi nell’offerta economicamente vantaggiosa e, più nel dettaglio, sullo svolgimento del confronto a coppie, quale strumento alternativo alla semplice media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari.

A seguito dell’abrogazione del regolamento di esecuzione, disposta dall’art. 217, comma 1, lettera u), n. 2, del d.lgs. n. 50/2016, l’ANAC ha emanato le linee guida n. 2 del 2016, che ricostruiscono le descritte metodologie in termini sostanzialmente conformi al modello di cui al d.P.R. n. 207/2010.

Stante la loro natura non vincolante (cfr. Cons. Stato, Commissione speciale, parere 13 aprile 2018, n. 966), le linee guida svolgono oggi una funzione di orientamento delle stazioni appaltanti pubbliche, sicché queste ultime individuano, attraverso la regolazione della gara, il metodo da applicare.

15.2. Nell’ambito del metodo applicato, viene in rilievo il tema della collegialità o della individualità delle valutazioni, posto che entrambi i metodi contemplati dalle linee guida per l’attribuzione del punteggio (quello della diretta attribuzione di un punteggio numerico, e quello delle preferenze in base ad un confronto a coppie) individuano un modus procedendi che affida un ruolo propedeutico ai singoli commissari nell’attribuzione dei coefficienti agli elementi qualitativi dell’offerta, oltre che un ruolo di sintesi al collegio dei commissari, essenzialmente diretto al calcolo della media dei coefficienti assegnati dai singoli.

15.3. La giurisprudenza maggioritaria di questo Consiglio ritiene che la volontà collegiale debba fondarsi sulle valutazioni uti singuli dei commissari e nondimeno afferma che:

a) ben possa esserci un confronto dialettico fra i singoli commissari, in assenza di disposizioni che prevedano la riservatezza o la segretezza del giudizio individuale;

b) il solo fatto che i punteggi espressi dai singoli commissari coincidano non costituisce di per sé una causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di un confronto dialettico – inidonea di per sé sola a obliterare il carattere individuale della valutazione;

c) gli apprezzamenti dei commissari sono sempre destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, la quale rappresenta il momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali.

Ne discende che, in assenza di uno specifico obbligo imposto dalla disciplina di gara, neppure occorre verbalizzare i singoli giudizi individuali, la cui separata enunciazione ha il valore di mera formalità interna ai lavori della commissione (in tal senso Cons. Stato, sez. V, 15 settembre 2021, n. 6296; sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401; 11 agosto 2017, n. 3994; sez. V, 17 dicembre 2015, n. 5717; 24 marzo 2014, n. 1428).

Dunque, tale giurisprudenza, la valutazione è sempre individuale, ma il processo di formazione della valutazione, nonché quello di esternazione della stessa, sono il frutto del confronto prima, e della sintesi dopo, momenti in cui la collegialità fornisce occasione di confronto dialettico e di messa a sistema delle valutazioni individuali.

15.4. Alcune pronunce, che si inscrivono nell’ambito di una giurisprudenza minoritaria, si muovono però in una direzione ricostruttiva della fattispecie esattamente opposta: esse escludono che il momento dialettico della collegialità possa giungere sino a portare all’accordo, pur non formalizzato, fra i commissari sul punteggio da attribuire agli aspetti qualitativi dell’offerta.

Le pronunce evidenziano che, così procedendo, non vi sarebbe un giudizio essenzialmente individuale (cfr. Cons. Stato, III, 15 novembre 2018, n. 6439; 10 maggio 2017, n. 2168), con violazione dell’art. 84 del d.lg. n. 163 del 2006 e, più in particolare, delle regole e dei principî che presiedono al corretto e trasparente modus operandi della commissione che, pur operando come organo collegiale, è composta da membri che devono sempre garantire autonomia di giudizio nell’espressione delle proprie valutazioni tecniche, sicché l’autonomia sarebbe compromessa dall’assegnazione dello stesso punteggio, in riferimento a ciascun criterio di valutazione, per ogni singola offerta.

E’ pur vero che successivamente al 2018, seppur si siano talvolta richiamati gli argomenti di cui alle decisioni nn. 6439/2018 e 2168/2017, cit. (Sez. III, 15 novembre 2018, n. 6439;10 maggio 2017, n. 2168; Sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5693; III, 7 luglio 2020, n. 4368), l’orientamento minoritario sembra essere stato superato, ma il Collegio ritiene che in esso permangano spunti argomentativi che meritano di essere approfonditi, affinché l’Adunanza Plenaria individui la vigente regula iuris, su un punto che determina ancora forte contenzioso.

16. In particolare occorre innanzi tutto fare chiarezza, in via generale, sull’ambito applicativo del principio di collegialità nell’ambito delle commissioni di aggiudicazione.

Il codice dei contratti pubblici non si spinge sino a disciplinare questo aspetto.

Il regolamento generale di esecuzione, che pur conteneva nel suo allegato G alcune disposizioni in tema di modalità di attribuzione del punteggio agli elementi qualitativi dell’offerta, non è più in vigore, mentre le linee guida ANAC, come rilevato, hanno una funzione solo orientativa.

E’ la stazione appaltante, dunque, a stabilire il metodo e le modalità, anche soggettive, di formazione della volontà della commissione in ordine al punteggio da attribuire all’offerta tecnica. Occorre perciò chiarire se, come sostenuto dall’appellante, sia astrattamente sostenibile che la stazione appaltante, nell’ambito della sua autonomia, possa optare fra due possibili metodi, entrambi legittimamente praticabili:

a) uno collegiale, in cui è consentita la discussione preliminare fra i commissari ai fini dell’attribuzione condivisa del punteggio;

b) l’altro individuale, in cui il commissario deve essere necessariamente portatore di una valutazione personale dotata di autonomia ed evidenza nell’ambito del procedimento valutativo, sulla base della quale la commissione si limita ad operare una sintesi meramente aritmetica.

16.1. Osserva al riguardo il Collegio che sia preferibile la tesi per la quale l’unico metodo praticabile – in considerazione degli aspetti tecnici connessi alle valutazioni degli elementi qualitativi dell’offerta, della graduabilità delle valutazioni in termini di punteggio e dell’esigenza di valorizzare le diverse competenze dei commissari – sia quello del giudizio individuale, cui segue la sintesi meramente aritmetica della Commissione.

Su tale principio si basava il precedente regolamento generale di esecuzione ed esso è alla base delle linee guida dell’Anac, che affidano a “ciascun commissario” il compito di confrontare l’offerta di ciascun concorrente, indicando il grado di preferenza (variabile tra 1 e 6) nel caso di confronto a coppie, o direttamente il coefficiente numerico nel caso di valutazione singola e assoluta (cfr. il Par V linee guida cit., che si occupa, appunto, degli elementi di valutazione, cosiddetti qualitativi, che richiedono una valutazione discrezionale da parte dei commissari di gara).

Può aggiungersi, con riguardo al caso di specie, che tale modus procedendi risulta dall’art. 18.2 del disciplinare della gara.

17. Se ciò risulta condivisibile, di conseguenza vanno approfondite le questioni inerenti al procedimento da seguire per la formazione e l’espressione del giudizio individuale, nella consapevolezza che il nodo da sciogliere non è tanto quello di stabilire se l’espressione del medesimo punteggio sia indice o meno di una valutazione sostanzialmente condivisa da tutti i commissari (id est un problema di prova della scaturigine esclusivamente individuale del giudizio), ma se a monte, in presenza di disposizioni della lex specialis che richiedono la previa valutazione dei commissari uti singuli, siano ammessi la discussione e il confronto, in guisa che essi possano addivenire ad una valutazione concordata negli esiti e poi declinata individualmente; o viceversa, se il momento dialettico debba limitarsi al mero scambio di opinioni, salvo il dovere della valutazione singola da formalizzare, a cura del commissario, in modo autonomo e riservato, escluso ogni preliminare accordo, o se – come sostenuto dall’appellante – debba ritenersi anche esclusa la praticabilità di un confronto dialettico, con obbligo dei singoli commissari di esprimere un giudizio esclusivamente personale e riservato, in osservanza di modalità che evidenzino e garantiscano la scaturigine puramente individuale della valutazione effettuata.

17.1. Ad avviso del Collegio, su questo punto si potrebbe affermare l’ammissibilità della discussione e del confronto, in quanto aventi una funzione arricchente, capace di mettere in relazione dialettica competenze e professionalità diverse, pur se poi il commissario deve esprimere il grado di preferenza o i coefficienti numerici in base al proprio personale e impregiudicato convincimento.

In tal caso, il convincimento rimane tale anche se, in ipotesi, si è formato in totale sintonia con gli altri commissari, poiché la sintonia non è indice di rinuncia al diritto/dovere di giudizio individuale. In questa prospettiva, non si potrebbe più seguire la giurisprudenza per la quale, “in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati a essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali” (Cons. Stato, sez. V, 14/02/2018 n. 952, che richiama Id., Sez. III, 13.10.2017 n. 4772, Sez. V, 08.09.2015 n. 4209, Sez. IV, 16.02.2012 n. 810).

Infatti, se la valutazione discrezionale degli elementi qualitativi dell’offerta (nelle forme del confronto a coppie o della valutazione singola non comparativa) dev’essere puramente individuale, allora l’obbligo di documentazione della stessa, mediante verbalizzazione sembra ineludibile.

18. Una volta ammessa la possibilità del confronto dialettico, e salvaguardata la necessaria autonomia, anche formale, del giudizio dei singoli commissari, lo scioglimento dell’ulteriore dubbio circa la valenza e la significatività di eventuali valutazioni esattamente coincidenti appare agevole.

18.1. Il Collegio ritiene che possa condividersi la giurisprudenza maggioritaria, per la quale non si può escludere che il preventivo confronto dialettico fra i commissari produca sintonia valutativa e sortisca un ‘effetto livellante’ nel procedimento di formazione della volontà dei singoli commissari. Per la più recente giurisprudenza, “la circostanza fattuale secondo la quale i componenti della commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo …, ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo” (Cons. Stato, III, 29 maggio 2020, n. 3401).

L’orientamento, ad avviso del Collegio, potrebbe risultare condivisibile, pur se allora dovrebbe risultare che vi è stato un tale confronto, risultando statisticamente molto improbabile, se non impossibile, che in assenza del verbalizzato confronto i punteggi siano stati attribuiti in modo identico da tutti.

19. In conclusione, si sottopongono all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

a) se, nell’ambito della valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, i commissari, cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, possano confrontarsi tra loro e concordare liberamente il punteggio da attribuire, salvo declinarlo poi individualmente, ovvero se ciò costituisca una surrettizia introduzione del principio di collegialità in valutazioni che devono essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, di natura esclusivamente individuale;

b) se le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma della preferenza o del coefficiente numerico non comparativo, debbano essere oggetto di specifica verbalizzazione, o se le stesse possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione.