TAR Bari, 05.03.2025 n. 300

Preliminarmente, va superata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa di parte ricorrente. In particolare, non merita adesione la tesi per la quale l’indispensabilità, dei documenti richiesti, per la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici – nell’ambito di un accesso espletato (seppur parzialmente) in modalità digitale (secondo il modello previsto dal nuovo codice dei contratti pubblici) – presupporrebbe una (ulteriore) fase amministrativa (in un certo senso parallela a quella “automatica” ex art. 35 del d.lgs. n. 36/2023) da attivare formalmente nei confronti della stazione appaltante ad opera del concorrente “non soddisfatto” dall’accesso all’offerta dell’aggiudicatario già ottenuto (ma in modo parziale e limitato).
Non condivisibile è l’assunto secondo cui in casi del genere si violerebbe l’art. 34, comma 2, c.p.a. (ossia il principio di “riserva di amministrazione”) perché non ci si trova affatto innanzi a poteri amministrativi non ancora esercitati, posto che il diritto di accesso va valutato nel suo complesso tanto dall’Amministrazione, in prima battuta, quanto dal giudice amministrativo, in fase contenziosa. Il Consiglio di Stato ha infatti chiarito che, “il giudizio in materia di accesso, pur seguendo lo schema impugnatorio, non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un “giudizio sul rapporto”, come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, del d. lgs. n. 104 del 2010, secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, «ordina l’esibizione dei documenti richiesti»” (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., n. 10/2020).
Del resto, la tesi sostenuta dall’Amministrazione contrasta con la – opposta – logica acceleratoria, ispiratrice dell’attuale meccanismo ostensivo nella materia degli appalti pubblici; inoltre, non appare coerente con il dato letterale delle nuove disposizioni, laddove si consideri che l’art. 35, comma 5, del nuovo codice dei contratti pubblici prevede che “In relazione all’ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), e’ consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. In altri termini, la norma richiede alla p.a. che escluda o limiti l’accesso anche una valutazione sull’indispensabilità dell’accesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara. Tale valutazione, dunque, è parte della (nuova) procedura (accelerata) di accesso e non necessita di una specifica (ulteriore) istanza.
Sul punto, si consideri pure che la stessa relazione del Consiglio di Stato sullo schema definitivo del codice dei contratti pubblici, proprio con riferimento alle norme procedimentali e processuali in tema di accesso (art. 36), ha posto in rilievo che – in caso di messa a disposizione sulla piattaforma dell’offerta selezionata, con indicazione delle parti oscurate – il procedimento di accesso nella sua fase amministrativa si intende concluso, per cui coloro che hanno interesse a conoscere le parti riservate dovranno adire direttamente il giudice amministrativo. L’eccezione preliminare di inammissibilità va pertanto respinta.