Dichiarazione di impegno a costituire RTI – Mancanza – Soccorso istruttorio – Applicabilità (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 30.04.2021 n. 375

5.1. Dalla lettura dell’art. 14, paragrafo rubricato “SOCCORSO ISTRUTTORIO”, del disciplinare della presente gara (dove si richiama espressamente l’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016) emerge che -Omissis- aveva previsto che la commissione di gara, con riguardo alla documentazione amministrativa, potesse attivare il soccorso istruttorio in presenza di irregolarità ritenute non essenziali, specificando che “…costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa…”.
Avendo previsto che la dichiarazione di impegno a costituire il r.t.i. fosse inserita nella busta “A” (documentazione amministrativa), la stazione appaltante aveva dunque implicitamente stabilito che il soccorso istruttorio fosse attivabile per sanare qualsiasi omissione o incompletezza dichiarativa riguardante la documentazione contenuta nella busta “A”, fatte salve quelle “…che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa…”.

5.2. Ora, nella specie è la stessa commissione di gara a riconoscere che, dal complesso dei documenti contenuti nella busta “A” presentata dal r.t.i. -Omissis-, emerge in modo chiaro ed inequivoco che le due imprese hanno inteso partecipare alla gara in a.t.i. costituenda (…), di talché il soccorso istruttorio era del tutto ammissibile.

[…]

5.4. Ma, in disparte questa precisazione, la lex specialis è nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, penultimo e ultimo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede che l’indicazione della quota di prestazioni che in caso di aggiudicazione saranno eseguite dalla mandataria e dalla mandante sia contenuta nella domanda di partecipazione e relativa documentazione a corredo della stessa (busta “A”). Infatti l’art. 48, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che l’indicazione de qua sia contenuta nell’offerta.
Al riguardo, la ricorrente, nella memoria difensiva depositata in data 22 marzo 2021, ha evidenziato che nella relazione tecnica contenuta nella busta “B” sono chiaramente evidenziate (sia pure solo descrittivamente e non anche mediante indicazione della percentuale di ripartizione) le parti del servizio che saranno svolte dalla mandataria e quelle appannaggio della mandante (sulla sufficienza di un’indicazione solo descrittiva delle quote di esecuzione dell’appalto si vedano Cons. Stato, n. 951/2018 e T.A.R. Lazio, n. 12084/2020).

5.5. In relazione agli argomenti difensivi di -Omissis- si osserva infine che:
– è certamente vero che l’indicazione delle parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati è necessaria per consentire alla stazione appaltante di verificare l’idoneità di ciascun componente del r.t.i. ad eseguire la quota di prestazioni dichiarata ab initio. Ma, come detto, l’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che tale dichiarazione sia resa “nell’offerta”, il che non pone alcun problema particolare, in quanto la stazione appaltante, prima di decretare l’aggiudicazione, ha sempre il potere di verificare l’idoneità delle imprese associate o consorziate ad assolvere agli impegni dichiarati;
– è logico che, laddove in situazione come quella che ha interessato la ricorrente venga attivato il soccorso istruttorio per acquisire la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i., le imprese associate debbono rendere una dichiarazione che sia coerente con l’offerta già presentata (la quale, invece, non è più integrabile o modificabile);
– non si può condividere l’argomento secondo cui il principio di diritto affermato dal Consiglio di Stato nella recente sentenza n. 8563/2020 non sarebbe attagliabile al caso di specie, stante la diversità della situazione. In realtà, come emerge dalla stessa memoria conclusionale di Viva Servizi, la situazione è identica dal punto di vista giuridico, mentre è diversa solo in punto di fatto, visto che in quel caso la lex specialis prevedeva che la dichiarazione per cui è causa andasse inserita nell’offerta, mentre il concorrente l’aveva inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa (nella specie, come si è visto, è accaduto l’opposto);
– -Omissis- incorre poi in una contraddizione, laddove sottolinea che la dichiarazione in questione è essenziale in quanto attiene all’offerta e non alla documentazione amministrativa. Se è così, allora il disciplinare di gara non avrebbe dovuto imporre che l’indicazione delle parti del servizio di rispettiva competenza della mandataria e della mandante fosse contenuta nella domanda di partecipazione.

In realtà, come si è detto, bisogna scindere i due profili:
– la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i. era acquisibile mediante attivazione del soccorso istruttorio, visto che dal complesso della documentazione amministrativa presentata e verificata dal seggio di gara emergeva in modo inequivoco la volontà di -Omissis- di partecipare in a.t.i.;
– l’indicazione delle parti della fornitura e del servizio di rispettiva competenza delle due imprese è stata invece resa in seno all’offerta tecnica (come prevede l’art. 48, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016), per cui da un lato non può dirsi che si sia in presenza di una situazione di incertezza circa il contenuto e/o la serietà dell’offerta, dall’altro lato non vi era al riguardo alcunché da sanare o regolarizzare.