Garanzia provvisoria: inammissibili cauzioni atipiche o alternative ( bid bond , performance bond )

In primo luogo, deve osservarsi che l’art. 93, comma 3 del Codice dei contratti stabilisce che la garanzia fideiussoria in favore di una stazione appaltante “a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa”.
Più in generale, si osserva che ai sensi del Testo Unico Bancario, d.lgs. 385/1993, l’attività di concessione di finanziamento, ivi compreso il rilascio di garanzie nei confronti del pubblico, è riservata esclusivamente a banche autorizzate/abilitate ad operare in Italia e intermediari finanziari, autorizzati dalla Banca d’Italia e iscritti in un apposito albo previsto dall’art. 106 del TUB (cfr. il relativo titolo V); ai sensi del d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private), le garanzie, sotto forma di polizza fideiussoria, possono essere rilasciate anche da soggetti abilitati/autorizzati ad operare in Italia. Le richiamate fonti normative rispondono a finalità di tutela dell’ordine pubblico e sono volte a dare attuazione al precetto costituzionale di cui all’art. 47, secondo cui tra i compiti dello Stato vi è quello di disciplinare, coordinare e controllare l’esercizio del credito.
Ne consegue che la stazione appaltante, non avrebbe dovuto accettare, a titolo di garanzia provvisoria, un bid bond proveniente da un soggetto non legittimato a rilasciare garanzie sulla base delle disposizioni regolanti l’ordinamento giuridico interno. Per le medesime considerazioni, il soggetto non legittimato non poteva neppure validamente impegnarsi al rilascio della garanzia definitiva, che non poteva essere costituita da un intermediario non abilitato a operare in Italia.
Appurato che l’offerta presentata non era corredata né da una garanzia provvisoria legittima né da una valida dichiarazione di impegno alla costituzione della garanzia definitiva, deve essere valutato se tali mancanze potevano essere oggetto di soccorso istruttorio.
Secondo una parte della giurisprudenza il rimedio del soccorso istruttorio non può essere adoperato qualora non è stato validamente presentato l’impegno di cui all’art. 93, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 al rilascio della garanzia definitiva, la cui esigenza è quella di tutelare la corretta esecuzione del contratto. Pacificamente, in simili ipotesi non si è al cospetto di un elemento della domanda relativo a un requisito in tesi posseduto e tuttavia non tempestivamente dimostrato, bensì di una manifestazione di volontà che, una volta decorso il termine di presentazione dell’istanza di partecipazione, si rivela definitivamente tardiva (Cons. Stato, 5 febbraio 2018, sez, V, n. 721; Tar Napoli, sez. VII, 30 settembre 2019, n. 4641). (TAR Roma, 26.01.2021 n. 1023).

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