Consiglio di Stato, sez. V, 05.01.2021 n. 144

L’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016 prescrive, in relazione ai componenti delle commissioni giudicatrici cui – nelle procedure di appalto o di concessione da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – deve essere affidata “la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico”, un requisito di carattere positivo (deve, infatti, trattarsi di “esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”, e quattro preclusioni di carattere negativo, rispettivamente ancorate: a) allo svolgimento, attuale o pregresso, di alcuna “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (art. 77, comma 4); b) al rivestimento, nel biennio antecedente all’indizione della procedura, di “cariche di pubblico amministratore”, relativamente ai contratti da aggiudicarsi dalle amministrazioni destinatarie delle funzioni di istituto (art. 77, comma 5); c) alla sussistenza di ragioni di incompatibilità o di conflitto di interesse (art. 77, comma 6, prima parte); d) alla sussistenza di responsabilità penale, accertata con sentenza non sospesa, a titolo di dolo o di colpa, in relazione alla approvazione, nella qualità, di atti illegittimi (art. 77, comma 6, seconda parte).
In particolare, la ratio dell’impedimento di cui all’art. 77, comma 4, è di evitare ogni forma di commistione o sovrapposizione di ruoli, competenze e funzioni all’interno della procedura evidenziale, anche in assenza di specifiche, concrete ed assorbenti situazioni di incompatibilità per ragioni di ordine personale e di prevenire, con ciò, il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 7 maggio 2013, n. 13).
Si giustifica, perciò, che la norma (che è di stretta interpretazione, come tutte quelle che prevedono cause di incompatibilità: cfr. Cons. Stato, V, 5 novembre 2019, n. 7557; Id., 14 gennaio 2019, n. 283; Id, III, 17 giugno 2019, n. 4035) si riferisca – già sul piano testuale – al solo “contratto del cui affidamento si tratta”: dovendosi, con ogni evidenza, escludere un problema di “conflitto” per commissari che gestiscano o abbiano, a vario titolo, gestito, distinte ed autonome procedure evidenziali.

Nel caso di specie, l’appellata sentenza ha dedotto l’incompatibilità di due dei tre commissari designati dalla circostanza che l’attività di questi ultimi, in qualità di funzionari dell’Ufficio Visti del Consolato, aveva avuto ad oggetto “il contratto precedente” a quello oggetto di affidamento: in particolare, a determinare l’incompatibilità non sarebbe stato “il singolo contratto”, ma “il tipo di servizio (di concessione dei visti)”, nel senso che “lo svolgimento dell’incarico tecnico e amministrativo all’Ufficio Visti – evidentemente connesso al contratto di esternalizzazione per il rilascio dei visti di ingresso – [sarebbe stato di per sé] di ostacolo ad una valutazione oggettiva delle offerte”.

Si tratta, è evidente, di un indebito ampliamento in malam partem del novero degli incarichi e delle funzioni da cui scaturisce l’incompatibilità all’assunzione del ruolo di commissario di gara. La giurisprudenza ha, invero, chiarito – in relazione alla analoga previsione dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che costituisce il diretto antecedente della norma in esame – che la preclusione “si riferisce ad una specifica attività svolta con riguardo al contratto da stipularsi in esito alla gara in parola” e che la stessa “non può che valere che per i soggetti che abbiano avuto incarichi con riferimento al medesimo contratto”, mirando infatti a garantire “l’imparzialità dei commissari di gara che avessero svolto incarichi relativi al medesimo appalto, quali compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili e non incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti” (cfr. Cons. Stato, V, 4 novembre 2014, n. 5441; Id., VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; Id., V, 22 giugno 2012, n. 3682).
Tra le ipotesi di incompatibilità figurano, allora, situazioni in cui l’incarico di commissario è assunto da soggetti chiamati ad esercitare funzioni “attive” nell’ambito della stessa gara (responsabile unico del procedimento, soggetti che abbiano materialmente partecipato alla redazione degli atti di gara, dirigente del settore interessato chiamato ad effettuare verifiche formali sul contenuto dei medesimi atti e simili), laddove la mera appartenenza all’organico della stazione appaltante e il connesso svolgimento delle ordinarie mansioni richieste dal proprio ruolo sono irrilevanti.