Subappalto – Divieto – Illegittimità – Nullità della clausola (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 04.11.2019 n. 12614

La controinteressata in particolare ha fatto presente che – omissis – dichiarava di avvalersi del subappalto (…) che tuttavia la lettera di invito non permetteva l’impiego di detto istituto e che dunque (…) l’utilizzo del subappalto non era consentito; che trattavasi sul punto di una legittima scelta discrezionale della stazione appaltante e che in ogni caso la clausola de qua non era stata impugnata. (…) Invero occorre richiamare al riguardo il combinato disposto di cui agli artt. 105, comma 1 e 83, comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016, recanti disposizioni generali di principio, ispirate ai superiori canoni del favor partecipationis e della certezza dei rapporti, secondo le quali, nelle procedure di evidenza pubblica, da un lato è ammesso l’impiego del subappalto, (TAR Puglia, I, n. 1759 del 2012), dall’altro sussiste la tassatività delle clausole di esclusione dalla gara previste per legge, con conseguente nullità delle ulteriori prescrizioni ad escludendum contemplate in bandi e lettere di invito (cfr. in ultimo, sul principio, Consiglio di Stato, sez. V, n. 5828 del 2019). Ne consegue che la ricorrente non poteva in ogni caso essere esclusa dalla gara per l’utilizzo del subappalto, in primo luogo perché lo stesso è ammesso in via legislativa, come espressione di un principio generale, prevalente su disposizioni contrastanti contenute in lettere d’invito e secondo poi perchè l’impiego di detto istituto non è di certo previsto dalla legge tra le cause di estromissione dalle procedure ad evidenza pubblica, previsione nulla, ove contenuta nella disciplina speciale di gara.

IN SENSO CONTRARIOa

Va segnalata, sul punto, la sentenza del TAR Perugia, 09.03.2018 n. 163 che ha affermato la legittimità di una clausola del capitolato speciale che vieta il subappalto in quanto nel caso di specie il divieto risultava coerente con la natura dell’appalto (servizi presso istituti penitenziari). Inoltre, la pronuncia ha precisato che sul piano normativo, tale possibilità è espressamente contemplata dall’art. 105, comma 4, lett. a) del d.lgs. 50/2016 confermando in capo alle Stazioni appaltanti il potere di autorizzare o meno il ricorso al subappalto; sicché nessuna illegittimità può rinvenirsi rispetto alla normativa europea di riferimento come recepita dal citato d.lgs. 50/2016.