Centro cottura con certificazioni – Requisito di ammissione – Dimostrazione in sede di offerta (art. 83 , art. 94 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.02.2021 n. 1214

Importa osservare, in premessa, che il bando di gara fosse, nel caso di specie, del tutto inequivoco nel richiedere, tra i “requisiti di idoneità professionale”, la “disponibilità” di un “centro cottura e deposito alimentari” che fossero: a) in possesso dei “requisiti igienico sanitari previsti dal Regolamento CE 852/2004”; b) ubicati “entro 30 minuti dalla Casa Comunale” (certificata da Google Maps); c) in possesso delle certificazioni UNI EN ISO 9001.

Il puntuale tenore letterale della prescrizione (peraltro sintomaticamente contenuta nel bando di gara, preordinato a dettare le condizioni per l’accesso alla procedura evidenziale e le modalità del suo svolgimento, e non nel capitolato speciale, di regola destinato a contenere il regolamento delle prestazioni contrattuali: cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2015, n. 4684, Id., 18 giugno 2015, n. 3104; Id. 3 maggio 2019, n. 288) ne evidenzia la sua qualificazione quale “requisito di ammissione” alla gara, costituente, come tale, presupposto per l’acquisizione e valutazione dell’offerta (cfr. art. 94, comma 1, lett. a) d. lgs. n. 50/2016, in relazione agli artt. 83 e 84).

Vero è che, per diffuso intendimento, di cui il primo giudice si è fatto interprete, la giurisprudenza è orientata (sia pure con qualche perplessità proprio nei casi in cui, come nella specie, sussista una chiara ed inequivoca volontà prescrittiva della stazione appaltante) a qualificare (o riqualificare) tale requisito alla stregua di una mera modalità di esecuzione del contratto, accontentandosi, per tal via, di una dichiarazione impegnativa, con la quale l’operatore economico assuma l’obbligo di dotarsi (o di acquisire, comunque, la titolata disponibilità) del centro di cottura per l’eventualità di aggiudicazione del contratto (cfr., tra le più recenti, in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101; Id., sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795; Id., sez. V, 29 luglio 2019, n. 5308; Id., 3 aprile 2019, n. 2190; Id., 18 dicembre 2017, n. 5929; Id., 24 maggio 2017, n. 2443).

La soluzione discende, in buona sostanza, dal rilievo che una prescrizione nel senso della attuale ed effettiva disponibilità del centro di cottura come requisito di ammissione alla gara (che non si accontentasse, perciò, dell’impegno a dotarsi della sede per la preparazione dei pasti in vista dell’esecuzione del servizio) si porrebbe in potenziale contrasto con la tutela della concorrenza tra gli operatori economici del settore, operando in senso discriminatorio in danno degli imprenditori che non disponessero di una struttura già territorialmente localizzato, per i quali la regola del bando finirebbe per costituire una barriera all’ingresso nel mercato non solo materiale, ma anche economica, avuto riguardo ai costi derivanti dalla necessità di procurarsi l’effettiva disponibilità del centro di cottura fin dal momento della presentazione dell’offerta. Sarebbero con ciò compromessi i principi di massima partecipazione e di proporzionalità.

Deve, per tal via, essere ragionevolmente concesso all’operatore economico di non immobilizzare ed investire immediatamente le proprie risorse economiche nella acquisizione della disponibilità di un centro cottura, quando non sia ancora certa o consolidata l’aspettativa di stipulazione del contratto, essendo sufficiente garanzia di serietà della proposta negoziale l’assunzione di un impegno in tal senso.

Naturalmente le conclusioni che precedono non sono tali da impedire alla stazione appaltante di prescrivere, per il centro cottura, specifici requisiti di qualità, attraverso la dimostrazione del possesso delle relative certificazioni.

In questo caso, laddove la condizione sia inequivocamente richiesta dalla lex specialis, l’impegno dichiarativo del concorrente deve ritenersi corrispondentemente arricchito e qualificato, nel senso della specifica dimostrazione già in sede di formalizzazione dell’offerta (o, a tutto concedere, del circostanziato e titolato impegno acquisitivo, da attivare nella successiva fase esecutiva) della esistenza delle prescritte certificazioni di qualità (non essendo, in altri termini, sufficiente un impegno formulato genericamente, che non sarebbe sufficiente garanzia di serietà e concretezza dell’offerta).