Consiglio di Stato, sez. V, 20.11.2015 n. 5289
(sentenza integrale)

“Da tale ricognizione risulta infatti insussistente il presupposto a base dell’esclusione impugnata, e cioè che tra la presentazione dell’offerta e le giustificazioni ad essa relative fornite dall’odierna appellante in sede di verifica dell’anomalia sia intervenuta una modifica sostanziale delle relative caratteristiche. Una volta chiarito che i ricambi equivalenti sono quelli aventi caratteristiche tecniche e sono idonei a fornire prestazioni corrispondenti a quelli originali, non vi è ragione alcuna per discriminarli sul piano della valutazione dell’offerta e ritenere pertanto che essa sia stata modificata nel corso della gara. Ciò che risulta invece determinante, ai sensi dell’art. 68 cod. contratti pubblici, la cui violazione è stata ritualmente dedotto dalla Emmeci, è che l’offerta contempli effettivamente prodotti aventi caratteristiche tecniche e funzionali equivalenti, essendo legittima l’esclusione dalla gara solo una volta accertato che tale rispondenza non sussiste (cfr. ex multis: Sez. III, 30 aprile 2014, n. 2273). (…)
Detto in altri termini, l’obiettivo di selezionare offerte migliori è indiscutibilmente legittimo, ed anzi è uno dei principi che informa il sistema degli appalti pubblici (art. 2, comma 1, d.lgs. n. 163/2006), purché tuttavia non si producano effetti ingiustificatamente discriminatori (cfr. la disposizione ora citata) ed in ogni caso sempre che le scelte adottate dall’amministrazione siano effettivamente rispondenti a questo scopo (…)
Il citato art. 68 d.lgs. n. 163/2006 consente, al comma 13, di operare un simile riferimento per definire le specifiche tecniche della fornitura, quando altrimenti non sarebbe possibile ottenere «una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto», occorrendo poi che le stazioni appaltanti motivino le ragioni di questa impossibilità (in questo senso: Sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2976). Non costituisce per contro un’opzione consentita dalla disposizione in esame quella di riferirsi ad una specifica produzione per la formulazione da parte dei concorrenti dell’offerta economica. In questo caso la competizione concorrenziale, nel rispetto delle caratteristiche tecniche del prodotto eventualmente definite a mezzo di specifiche di una provenienza determinata, deve essere lasciata alle libere determinazioni degli operatori economici partecipanti alla procedura di affidamento. Il richiamo ad una determinata produzione anche per la formulazione del ribasso si traduce invece in un possibile vantaggio concorrenziale a favore di soggetti economicamente integrati con la produzione richiamata, i quali sono così posti in condizione di applicare una “scontistica” concordata o consentita con la casa madre, riproducendo quelle forme di intesa commerciale che il citato regolamento 2002/1400/CE intende contrastare”.

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