TAR Roma, 03.11.2015 n. 12400
(sentenza integrale)

“La questione in questa sede controversa ha la sua peculiarità nel fatto che l’inerzia della pubblica amministrazione si è manifestata nello iato temporale che intercorre tra l’aggiudicazione della gara, che rappresenta il momento conclusivo della procedura di scelta del contraente, e la stipulazione del contratto, non ancora intervenuta, che segna il sorgere delle posizioni privatistiche delle controparti.
Con l’istanza del 3 marzo 2015, il Consorzio ricorrente ha diffidato Roma Capitale a provvedere, entro e non oltre quindici giorni, alla stipula del contratto d’appalto e ciò anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 e dell’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento di gara con un provvedimento espresso.
Con il ricorso in esame, il Consorzio Sinercos ha chiesto, ai sensi dell’art. 31, comma 1, c.p.a., l’accertamento dell’obbligo di provvedere alla conclusione della procedura di affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione del nuovo Ponte della Scafa e relativa viabilità di collegamento con conseguente stipula del contratto di appalto nelle forme di legge.
Nella memoria prodotta per la camera di consiglio del 7 ottobre 2015, ha insistito, ai sensi dell’art. 31, comma 1, c.p.a., affinché questo Tribunale accerti la sussistenza, in capo a Roma Capitale, dell’obbligo di provvedere all’adozione di provvedimento esplicito e motivato in ordine alla volontà dell’amministrazione comunale di procedere alla sottoscrizione del contratto di appalto in discorso, aggiudicato definitivamente al RTI in data 8 marzo 2013.
Lo iato temporale intercorrente tra l’aggiudicazione definitiva, momento conclusivo, come detto, della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, e la stipulazione del contratto, momento iniziale del rapporto negoziale tra la stazione appaltante ed il contraente scelto, è stato tradizionalmente considerato una “zona grigia” in cui le posizioni giuridiche soggettive assumono una natura al limite tra l’interesse legittimo ed il diritto soggettivo.
A tale segmento temporale, tuttavia, il codice dei contratti pubblici ha dedicato alcune norme significative.
In particolare, l’art. 11, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 ha sancito che l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta.
Il legislatore, pertanto, ha inteso separare con chiarezza ed in modo netto – nell’ambito del complessivo procedimento di affidamento dell’appalto, che ha origine con la determina a contrarre – la fase della scelta del contraente dalla fase di stipulazione del contratto, solo con la quale sorge la pariteticità delle posizioni pubblica e privata.
Con l’aggiudicazione definitiva, in altri termini, non può dirsi sorto alcun vincolo negoziale tra la stazione appaltante e l’aggiudicatario.
Il successivo comma 9 dell’art. 11 d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che “divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con il l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all’art. 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo e recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate”.
La disciplina legislativa, invece, non prevede nulla per il caso in cui il privato conservi interesse all’esecuzione del programma negoziale concordato.
In tal caso, la qualificazione soggettiva di cui è titolare l’aggiudicatario è decisiva ai fini dell’individuazione degli strumenti utilizzabili per la tutela dei propri interessi, atteso che, se si qualifica la posizione in termini di diritto soggettivo, il privato potrebbe esperire l’azione di cui all’art. 2932 c.c. al fine di ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso, mentre, se si qualifica la posizione in termini di interesse legittimo, l’impresa può, come avvenuto nella fattispecie, esperire l’azione avverso il silenzio, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., al fine di ottenere la declaratoria dell’obbligo di provvedere per la stazione appaltante.
L’opzione interpretativa più convincente sembra essere quest’ultima.
Una volta esclusa dall’art. 11, comma 7, del codice dei contratti pubblici l’idoneità dell’atto di aggiudicazione ad instaurare una relazione negoziale tra stazione appaltante e privato aggiudicatario, la quale sorge solo per effetto della stipulazione, l’aggiudicazione ha esclusivamente natura di provvedimento amministrativo ampliativo della sfera soggettiva del destinatario che, per effetto della stessa, così come diviene titolare di un interesse legittimo oppositivo alla sua conservazione, diviene al contempo titolare di un interesse legittimo pretensivo alla stipulazione del contratto, sicché nessuna posizione di diritto soggettivo a detta stipula può essere riconosciuta all’impresa aggiudicataria.
In tale direzione, le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, con sentenza 11 gennaio 2011, n. 391, hanno rappresentato che nelle procedure connotate da concorsualità aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della pubblica amministrazione spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione e “nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto”, tra tali atti essendo compreso anche quello di revoca della aggiudicazione stessa (principio formulato nella sentenza n. 27169/07 e confermato nelle successive decisioni n. 10443/08, n. 19805/08 e n. 20596/08).
Il supremo giudice della giurisdizione ha chiarito che, nella fattispecie al suo esame, non essendo stato stipulato alcun contratto a seguito dell’aggiudicazione, pur prevedendosene la stipula entro 90 giorni, la posizione dell’attrice “rimaneva quella di titolare di un interesse legittimo”.
In ragione di tali concordi orientamenti giurisprudenziali, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha recentemente ritenuto, con sentenza 11 aprile 2014, n. 1781, in una fattispecie simile alla presente (silenzio serbato dall’amministrazione su diffida per la stipulazione di contratto di compravendita immobiliare) che la stipulazione del contratto rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.
In conclusione, le controversie concernenti la legittimità di atti o comportamenti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti non solo prima dell’aggiudicazione, ma anche nel successivo spazio temporale compreso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano nella giurisdizione amministrativa perché attengono all’esercizio di potestà amministrativa sottoposto a norme di carattere pubblicistico, a fronte del quale la posizione giuridica dell’interessato ha consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo in quanto la stazione appaltante, sia pure intervenuta l’aggiudicazione, conserva sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico.
Sulla base di tali considerazioni, può ritenersi che il termine per la stipulazione del contratto – di sessanta giorni dalla raggiunta efficacia a seguito della positiva verifica dei requisiti prescritti in capo all’aggiudicatario – è dispositivo e derogabile e, laddove la stipulazione non avvenga in tale termine, all’aggiudicatario è riconosciuto, da un lato, il diritto potestativo a sciogliersi da ogni vincolo senza il diritto ad alcun indennizzo (salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate), dall’altro, ove l’aggiudicatario intenda conseguire il contratto, la possibilità di ricorrere avverso il silenzio innanzi al giudice amministrativo ovvero di impugnare in sede di giurisdizione generale di legittimità innanzi a detto giudice eventuali atti di autotutela.
In definitiva, l’aggiudicazione della gara individua senz’altro l’operatore economico che potrà stipulare il contratto d’appalto, ma non genera una posizione di diritto soggettivo, atteso che – pur concludendo la fase centrale del procedimento, la c.d. “procedura ad evidenza pubblica”, in cui si individua il “giusto” contraente dell’amministrazione – si pone all’interno del più ampio procedimento di affidamento dell’appalto, che inizia con la determina a contrarre e si conclude con la stipulazione del contratto, solo a seguito e per l’esecuzione del quale sorgono posizioni di diritto soggettivo.
In tale prospettiva, rilevato che l’istanza proposta dal Consorzio S. più che avviare un procedimento ad istanza di parte può essere qualificata come una sollecitazione alla conclusione del procedimento avviato dalla stazione appaltante per l’affidamento dell’appalto, il ricorso si rivela ammissibile e va accolto atteso che l’obbligo di provvedere sussiste ai sensi dell’art. 2 l. n. 241 del 1990 e non è stato adempiuto dall’amministrazione comunale .
Di conseguenza, va dichiarato l’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento richiamato nell’istanza presentata dal ricorrente in data 3 marzo 2015 con l’adozione, entro il termine di sessanta giorni (per la delicatezza degli interessi coinvolti) dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza, di una determinazione con cui Roma Capitale esprima definitivamente la volontà di stipulare o meno il contratto d’appalto in questione, invitando, nell’ipotesi affermativa, il ricorrente alla sottoscrizione dello stesso. Per il caso di persistente inadempienza, è nominato Commissario ad acta il Prefetto di Roma, con facoltà di delega ad un dirigente dallo stesso Ufficio, affinché provveda entro l’ulteriore termine di 60 giorni in sostituzione dell’Amministrazione capitolina”.

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