Cons. Stato, sez. V, 18.06.2015 n. 3112
(sentenza integrale)

“Già nella deliberazione d’indizione della procedura (cfr. n. 37 del 27.08.2013), si dava espressamente atto che, in relazione al valore dell’appalto di servizi inferiore a 40.000,00 euro, disciplinato dall’art. 125, comma 11, d.lgs. 163/2006, si procedeva all’affidamento diretto dell’incarico professionale.
Affidamento – si precisava ancora – mediato dall’avviso esplorativo promosso dal Comune per la ricerca della manifestazione d’interesse da parte dei professionistici interessati.
Sicché, contrariamente a quanto supposto dal ricorrente ed avallato dal Tar con la sentenza appellata, il Comune non ha affatto promosso una procedura concorrenziale, governata da un disciplinare o da un capitolato – nell’epitome tecnica dalla c.d. lex specialis – sfociante nella redazione di una graduatoria di merito delle offerte: limitandosi, viceversa, a promuovere un avviso esplorativo benché – va sottolineato – l’art. 125, comma 11. d.lgs. 163/2006 per il “cottimo puro”, relativo ad appalti di valore inferiore ai 40.000,00 euro, non lo richiedesse affatto, che in assenza di valutazione comparativa fra le offerte presentate, mirava, nell’intenzione espressamente palesata con la deliberazione richiamata, ad acquisire in modo trasparente e lineare i curricola dei professionisti eventualmente interessati ad eseguire l’incarico.
In definitiva è – ancor prima che giuridicamente – logicamente antitetica alla natura ed alla disciplina normativa della procedura per cui è causa l’affermata illegittimità dell’affidamento, di cui alla sentenza appellata, per non avere il Comune indicato “…le ragioni per le quali è stata ritenuta preferibile l’offerta dei controinteressati, in comparazione con quella di altri professionisti interessati…”, posto che – come già avuto modo di precisare – nessuna comparazione fra le offerte il Comune aveva inteso promuovere né ha di fatto effettuato.
Né assume rilievo dirimente per sostenere sotto altro profilo l’illegittimità dell’affidamento, il fatto che il Comune, in pendenza di causa e nel corso del coevo periodo di esecuzione dell’incarico, si sia discostato, come ritenuto dal Tar, dal “giudicato cautelare”: ossia non abbia dato seguito allo iussum cautelare.
In realtà, l’ordinanza del 7 febbraio 2014 n. 89 accoglieva la domanda incidentale ai soli “fini del riesame” (c.d. tecnica del remaind) e, conseguentemente, onerava il Comune ad approfondire, dandone conto in sede giurisdizionale, le ragioni sottese all’affidamento, senza affatto precludere l’eventuale (ri)conferma dell’opzione attinta, oggetto d’impugnazione.”

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