Cons. Stato, sez. IV, 04.05.2015 n. 2223
(testo integrale)

E’ bene far presente che la quaestio iuris posta a fondamento della controversia all’esame ( il dover o meno indicare il concorrente in sede di offerta il nominativo dell’impresa subappaltatrice ), quanto agli aspetti di esegesi giurisprudenziale è stata oggetto di svariate pronunce di questo Consesso che è pervenuto a soluzioni di tipo diverso e delle quali occorre tener conto sotto vari profili.
L’indagine interpretativa della problematica in questione deve prendere l’abbrivio dal quadro normativo di riferimento.
La normativa recata dalla legge n.109 dell’11/2/1994 ( c.d. legge Merloni ) a proposito delle modalità di presentazione e contenuto delle offerte imponeva espressis verbis l’obbligo per il concorrente di indicare sin dalla formulazione dell’offerta il nominativo dell’impresa cui intendeva subappaltare determinate lavorazioni .
Sono poi succedute in subiecta materia, anche sulla scorta della normativa di carattere comunitario all’uopo dettata, le disposizioni di cui all’art.37 comma 11, 118 comma 2 del Dlgs n.163/2006 ( testo unico sugli appalti ) e art.92 DPR 5/10/2010 ( regolamento di attuazione del predetto testo unico ) ed effettivamente in base alla lettura di siffatto combinato disposto non è dato evincere espressamente l’esistenza di un obbligo per il concorrente , che dichiari di voler avvalersi del subappalto per alcune specifiche lavorazioni, di indicare già in sede di presentazione dell’offerta il nominativo dell’impresa appaltatrice : in tal senso perciò si può convenire su quanto sul punto statuito, in linea generale da alcune pronunce di questo Consiglio di Stato ( cfr Sez. V 27/72014 n. 3449).
Invero, l’affidamento in subappalto (o in cottimo), come espressamente stabilito dal summenzionato art. 118 . è infatti sottoposto alle seguenti condizioni :
– che i concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario nel caso di varianti in corso di esecuzione abbiano indicato i lavori o le parti delle opere che intendono subappaltare ( o concedere in cottimo);
– che l’affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio della esecuzione delle relative prestazioni ;
– che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmetta la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti dal codice in ordine alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’art.38;
– che non sussista alcuno dei divieti previsti dall’art.10 della legge 31 maggio 1965 n.575 e successive modificazioni.
Un approccio interpretativo di tipo squisitamente letterale di dette disposizioni depone dunque in favore della tesi che in concreto l’onere di comunicazione in via preventiva del nominativo del subappaltatore non è contemplato e quindi non sussisterebbe il relativo onere dichiarativo ma questa non può essere una regola esegetica valida in ogni circostanza, dovendo soccorrere , a mò di deroga, i principi che informano il caso del c.d subappalto necessario,(come quello qui in rilievo) e che fanno indubbiamente propendere per la sussistenza dell’obbligo in questione da assolversi da parte del concorrente nella fase della presentazione dell’offerta.
Ciò detto, il Collegio che è ben a conoscenza dell’esistenza di un preciso indirizzo interpretativo conforme alla tesi dall’Amministrazione appellante qui propugnata secondo cui non vi sarebbe lì esigenza di conoscere tempestivamente il nome dell’appaltatore ( cfr Cons. Stato Sez. V 12/3/2013 n.3963) ritiene nondimeno di non poter aderire a un siffatto assunto, dovendosi condividere l’ orientamento di segno opposto pure affermato in materia ( Cons. Stato Sez. VI 25/5/2012 n.2508; idem 21/11/2012 n. 5900), secondo quanto di seguito si va ad esporre .
Invero, richiamati qui al riguardo concetti già espressi significativamente in altra pronunzia di questo giudice d’appello (Cfr. decisione Sez. VI 20/6/2011 n.3698), ai fini dell’applicazione dell’art.118 del codice degli appalti occorre distinguere fra:
a) le ipotesi in cui il concorrente sia autonomamente in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, a prescindere dalla conclusione di un subabbapalto ( c.d subappalto facoltativo )
b) le ipotesi in cui il concorrente sia privo di un requisito di qualificazione e pertanto intenda avvalersi di altra impresa non solo ai fini dell’esecuzione, ma più a monte ai fini della stessa qualificazione per l’ammissione alla gara ( c.d. subappalto necessario ) .
A fronte di una tale distinzione , la previsione di cui al comma 2 dell’art.118 in tema di dichiarazione di subappalto va intesa nel senso che la dichiarazione :
1) può essere limitata alla volontà di concludere un subappalto pur possedendo tutte le qualificazioni per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto di subappalto ;
2) al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione dell’impresa subappaltatrice nel caso in cui il ricorso al subappalto si rende necessario a cagione del mancato autonomo possesso da parte del singolo concorrente, dei requisiti di qualificazione per l’utile ammissione alla gara .
D’altra parte la configurabilità di obbligo dichiarativo per così dire ex ante si coniuga con la figura del subappalto, posto che dal punto di vista per così dire fisiologico tale “strumento” ricorre, appunto, nelle ipotesi in cui l partecipante alla gara sia autonomamente in possesso dei presupposti e dei requisiti per la corretta esecuzione dell’appalto, di talchè in tale ottica si può giustificare la possibilità per il concorrente di integrare ex post la dichiarazione di subappalto (attraverso la postuma indicazione del subappaltatore).
Da ciò si deve altresì concludere a contariis che le quante volte al momento della presentazione dell’offerta mancano i requisiti da possedersi in capo ad ogni singolo concorrente, questi può sì farsi adiuvare da altro soggetto in grado di soccorre il partecipante (appunto il subappaltatore) ma è del tutto logico pretendere proprio ai fini della salvaguardia dei requisiti di ammissibilità alla gara che occorre sia indicato il nominativo dell’impresa che “concorre” a coprire la manchevolezza del singolo partecipante.
E’ evidente infatti che la ratio che anima il sistema del subappalto è quella riconducibile ragionevolmente alla necessità di far sì che l’Amministrazione aggiudicatrice sia messa in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un soggetto che dimostri di possedere vuoi in proprio vuoi attraverso l’apporto altrui le qualificazioni necessarie per la corretta esecuzione del contratto e d’altra parte non appare ammissibile che la stessa Amministrazione ammetta per così dire al buio un soggetto pacificamente carente di requisito di partecipazione senza che questi si sia curato di dimostrare ab initio la possibilità di avvalersi dei requisiti dei terzi a mezzo appunto del subappalto.
Altre argomentazioni logiche a favore della sussistenza di un obbligo di dichiarazione comprensiva del nominativo del subappaltatore sin nella presentazione dell’offerta è ricavabile dalla disamina dalle caratteristiche generali e nello stesso tempo tipiche dell’istituto del subappalto, sotto altro profilo.
Esso si atteggia, com’è noto, come un modo di essere dello svolgimento dei lavori , nel senso che un soggetto , pienamente qualificato e in possesso di tutti i requisiti , può subappaltare ad altro imprenditore una parte dei lavori , ma ciò avviene dopo l’aggiudicazione , mentre i requisiti devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta di gara e non possono, naturalmente che essere del soggetto partecipante.
Se così è, alla luce della natura e delle finalità dell’istituto del subappalto e dovendosi in particolare , discernere tra subappalto facoltativo e subappalto necessario, quanto meno in questa seconda ipotesi deve ritenersi che la validità della dichiarazione di subappalto non può essere limitata alla manifestazione di voler subappaltare, ma deve essere subordinata anche all’onere di indicare in via preventiva gli estremi delle imprese appaltatrici, proprio perché l’amministrazione appaltante deve da subito poter verificare l’affidabilità e la trasparenza del subappalto anche con riferimento alla impresa che interviene ad adiuvandum”.

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