Mancata dichiarazione sul rispetto della “quota disabili”: l’esclusione è “condizionata” (Artt. 38, 46)

SeA no name miniCons. Stato, sez. VI, 19.03.2015 n. 1422
(sentenza integrale)

3.2. Il fulcro del thema decidendum consiste nello stabilire se il combinato disposto dell’articolo 17 della l. 68 del 1999 e dell’articolo 38, comma 1, lettera l) del ‘Codice dei contratti’ comporti necessariamente l’esclusione dalla gara dell’impresa la quale, pur non essendo tenuta al rispetto di alcuna quota di riserva nell’assunzione di soggetti disabili, non abbia reso almeno una dichiarazione in ordine all’insussistenza di tale obbligo.
Al riguardo non sfugge al Collegio l’esistenza di un orientamento che interpreta in modo piuttosto rigoroso la portata degli obblighi dichiarativi di cui al richiamato articolo 17, sino ad affermare che l’omissione della dichiarazione in ordine al rispetto della normativa in tema di diritto al lavoro dei disabili costituisca ex se causa di esclusione dalla gara, indipendentemente dalle previsioni in tal senso nell’ambito della lex specialis di gara.
Ancora, il Collegio intende riconoscere piena applicazione al principio (enunciato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2014 nonché – con modulazioni in parte diverse – con la sentenza n. 16 del 2014) secondo cui, nel quadro giuridico anteriore all’entrata in vigore del decreto-legge n. 90 del 2014, il combinato operare degli articoli 38, comma 1 e 46, comma 1 del ‘Codice dei contratti’ imponeva l’esclusione dalla gara del concorrente che avesse comunque violato adempimenti doverosi o norme di divieto comunque desumibili dal ‘Codice’ o dalla legislazione di settore.
Ma il punto è che una siffatta (pur rigorosa) lettura non può essere condotta sino al punto di individuare prescrizioni doverose anche laddove uno specifico obbligo dichiarativo non risulti, obiettivamente e con immediatezza, giustificato dalla normativa di settore.
E’ ben vero, quindi, che (in base a un orientamento ormai prevalente almeno con riguardo al torno temporale anteriore all’entrata in vigore del decreto-legge n. 90 del 2014) l’esclusione dalla gara poteva essere disposta per violazione degli obblighi dichiarativi in sé intesi (e a prescindere dal contenuto puntuale della dichiarazione omessa), ma è altrettanto evidente che l’esclusione non poteva invece essere disposta a fronte di un obbligo dichiarativo in radice insussistente per la carenza dell’obbligo sostanziale cui l’omessa dichiarazione avrebbe potuto o dovuto fare riferimento.
La sussistenza dell’obbligo dichiarativo che qui rileva, deve quindi essere letta in senso – per così dire – ‘condizionalistico’, nel senso che in tanto potrà dirsi sussistente l’obbligo di dichiarare il rispetto di un requisito di tipo sostanziale (con quanto ne consegue anche ai fini dell’esclusione dalla gara), in quanto (più a monte) il rispetto di tale requisito risulti in concreto imposto dalla pertinente normativa di settore, o comunque, sempre in concreto, si renda necessario dirimere ogni incertezza in ordine alla susssistenza o meno dei presupposti di applicazione della stessa normativa. (…)
– che, anche ad ammettere che la richiamata disposizione della lex specialis di gara fosse stabilita a pena di esclusione, la stessa disposizione sarebbe da considerare nulla in quanto violativa del principio di tassatività legale delle ipotesi di esclusione dalle pubbliche gare di cui all’articolo 46,comma 1-bis del ‘Codice dei contratti’ (disposizione, quest’ultima, certamente rilevante rationetemporis per la definizione della presente vicenda in quanto introdotta dall’articolo 4 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70)

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