Cons. Stato, sez. III, 08.09.2014 n. 4543
(sentenza integrale)
(estratto)
Il thema decidendum del contenzioso all’esame è incentrato essenzialmente sull’applicazione dell’attuale art. 38 e del disciplinare della gara di cui trattasi, e in particolare sulla valenza dell’omessa dichiarazione, in sede di partecipazione, delle condanne riportate dai legali rappresentanti delle società costituite in A.T.I., aggiudicatarie; sulle testuali previsioni del disciplinare ai fini dell’esclusione o meno dalla gara e quindi sulla sussistenza di obbligo o no di tale dichiarazione e sulla possibilità o meno di far ricorso al “soccorso istruttorio” o al “falso innocuo”; sulla rilevanza della risalenza, tipologia e gravità dei reati nonché della decorrenza dell’estinzione dei reati stessi sempre ai fini della prescritta dichiarazione e della tipologia; in caso di esclusione, l’obbligo o meno di incamerare la cauzione provvisoria; la possibilità, in caso di conseguente di rinnovazione della gara, cui hanno partecipato cinque aziende, di ricorrere allo “scorrimento” della graduatoria ovvero di espungere l’offerta esclusa e di rivalutare le offerte residue con il sistema del confronto a coppie previsto dall’art. 24 del disciplinare. (omissis)
Va sottolineato innanzi tutto che la Sezione ha avuto modo di affrontare tale peculiare questione assumendo, in generale e nello specifico, un orientamento rigoroso (cfr. da ultimo n. 3198/2014), peraltro confermato nella sostanza dalla stessa Adunanza Plenaria con la citata sentenza n. 16/2014, che, richiamando la precedente n. 9/2014, ha, fra l’altro, riconfermato l’obbligo di escludere il concorrente che non ha comunque prodotto, ai sensi degli artt. 46 e 38 Codice, le dichiarazioni attestanti l’assenza delle relative condizioni ostative, anche se inesistenti, e la preclusione del soccorso istruttorio che verrebbe a ledere la par condicio.
Ebbene, nella fattispecie si rileva dapprima che il disciplinare di gara (art. 3 p. 4), contrariamente a quanto asserito dall’appellante principale, prevedeva chiaramente e senza equivoci l’obbligo, a pena di esclusione, di rendere la dichiarazione di cui trattasi (confermato dal fac-simile della dichiarazione in allegato) relativamente alle condanne riportate anche con riferimento a quelle con il beneficio della non menzione e non a quelle per reati “dichiarati estinti”.
Tale circostanza prospetta peraltro un profilo di ammissibilità, rilevato dal T.A.R., non essendo stata impugnata quella previsione in via immediata, ma, ritenendosi infondati gli appelli principali per le considerazioni che precedono e seguono sulla questione oggetto del giudizio, può prescindersi da tale profilo prendendo atto della diversa interpretazione e applicazione di quella clausola sostenute dall’A.T.I., indotta così ad attendere un auspicato atteggiamento “sostanzialistico” in proposito per, eventualmente, poi impugnare, come effettuato, la stessa previsione nell’ipotesi di successiva conferma dell’esclusione dalla gara.
Ma il caso di specie è caratterizzato proprio dalla tassatività della causa di esclusione, dall’oggettiva omessa dichiarazione, dalla concreta sussistenza delle precedenti condanne.
Invero anche le pronunce meno “formalistiche” hanno però sanzionato tale omessa dichiarazione con l’esclusione dalla gara soprattutto in presenza di un obbligo imposto dal bando (crf. III, n. 507/2014), ovvero, in assenza di tale obbligo, “l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali” (cfr. Ad. Plen. n. 21/2012); il che si registra puntualmente nella vertenza all’esame.
Né poteva, ad avviso della Sezione, farsi ricorso al cd. soccorso istruttorio, che è volto a chiarire e completare dichiarazioni, certificati o documenti comunque già esistenti, a rettificare errori materiali o refusi, ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda (cfr. anche cit. Ad. Plen. n. 9/2014), e nella fattispecie la dichiarazione era stata del tutto omessa, barrando la relativa voce, e non poteva quindi essere sanata o regolarizzata o integrata in concreto con la produzione ex novo di dichiarazione o certificazione dall’inizio mancante, rientrando fra i cd. adempimenti doverosi imposti comunque dalla norma e dal disciplinare, e anche a prescindere dalla previsione della disciplina di gara e da ogni visione “sostanzialistica” di tali adempimenti (cfr., fra le altre, III nn. 123 e 2289/2014, 3328/2013; VI, n. 4392/2013 e da ultimo n. 3905/2014).
In sostanza il “soccorso istruttorio” sovviene quando la P.A. ha la disponibilità di intervenire su elementi e dati comunque forniti anche parzialmente e non invece quando non c’è alcunché su cui intervenire ab initio e quindi in presenza di dati per nulla conosciuti perché omessi.
Per completezza si ribadisce l’irrilevanza delle argomentazioni circa la rilevanza o meno del reato ai fini dell’obbligo dichiarativo, proprio perché si tratta di dichiarazione/prescrizione essenziale che prescinde, per quanto detto, da “filtri”della Stazione appellante, perché attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la Stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’Amministrazione la valutazione circa la gravità o meno del reato, che può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova, e quindi l’incidenza sulla moralità professionale, e non di certo al concorrente, che non può quindi operare alcun proprio “filtro” in sede di domanda di partecipazione e quindi di dichiarazione in proposito (cfr., fra le altre, III, n. 2289/2014; V, n. 1378/2013).
Si concorda inoltre con il T.A.R., laddove, in termini di estinzione di reati, non attribuisce effetti retroattivi alla “dichiarazione di estinzione” delibata dal giudice dell’esecuzione del Tribunale, ma, ai fini della indicazione prescritta dal disciplinare in sede di partecipazione alla gara, fa riferimento alla data della dichiarazione stessa, quale dato oggettivo e certo perché accertata in concreto dal vaglio ineliminabile dello stesso giudice, e non, come asserito erroneamente dall’appellante principale, a quella legata automaticamente al mero trascorrere del periodo necessario per conseguire l’estinzione.
D’altra parte la stessa disciplina di gara disponeva in tal senso (art. 3 p. 4) e le dichiarazioni di estinzione dei reati risalivano a data successiva al termine per la presentazione delle offerte.
In definitiva, le procedure concorsuali perseguono il rispetto rigoroso delle regole poste ad assicurare l’imparzialità e la parità di trattamento in tutte le loro fasi, per cui spetta al concorrente il dovere della diligenza nella osservanza delle disposizioni di legge e concorsuali proprio ai fini della tutela dell’interesse al concorso; né tale onere può essere posto a carico dell’Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella parità di trattamento, che invece nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis, dovendosi assicurare certezza agli elementi dell’offerta.

www.giustizia-amministrativa.it