TAR Ancona, 09.12.2024 n. 945

Va innanzitutto osservato che l’art. 70, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui “Sono inammissibili le offerte: a) non conformi ai documenti di gara”, non può essere interpretato nel senso che qualsiasi difformità, anche solo formale, rispetto alle prescrizioni di gara, comporti l’automatica esclusione.
Il principio di tassatività delle cause di esclusione, per favorire la massima partecipazione, trova disciplina anche nel nuovo codice dei contratti (art. 10).
Venendo al caso in esame, non sussiste neppure una clausola espressa di esclusione disciplinata dalla “lex specialis” come invece sostiene parte ricorrente. La lettera di invito stabilisce infatti quanto segue (per quanto qui interessa):
– nella prima parte del paragrafo B (pag. 7), parla genericamente di inammissibilità “ai sensi dell’art. 70 comma 4 del Codice” senza ulteriori specificazioni, ma sembra verosimile che abbia inteso riferirsi (pag. 8) alla sola perentorietà del termine “delle ore 12:00 del giorno 06.08.2024” (ex lett. b), senza voler invece attribuire valenza automaticamente espulsiva (ex lett. a) a qualsiasi violazione delle “modalità indicate al successivo paragrafo E”;
– al paragrafo M, punto 2 (pag. 35), si limita ad una mera trascrizione dell’art. 70, comma 4, del D.Lgs. 36/2023, senza dettare alcuna prescrizione applicativa in relazione alla procedura di gara in esame;
– non impone, in via assoluta e inderogabile, l’uso della firma digitale ma si limita a dettare la relativa disciplina affinché potesse essere considerata regolare ovvero: “certificato di firma digitale, in corso di validità, rilasciato da un organismo incluso nell’elenco pubblico dei certificatori tenuto dall’ AgID (ex DigitPA), (previsto dall’art. 29, comma 1 del D.Lgs. 82/05) generato mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura, ai sensi di quanto previsto dall’art 38 comma 2 del D.P.R. 445/00 e dall’art. 65 del D.Lgs. 82/05 e s.m.i. e dal D.P.C.M. 30 marzo 2009 (G.U. 6/6/2009 n. 129)” (paragrafo B pag. 8);
– ammette infatti anche la sottoscrizione manuale delle dichiarazioni unitamente alla copia scansionata del documento di identità completo del dichiarante, secondo le disposizioni del DPR n. 445/2000 (paragrafo B pag. 9);
– la circostanza che tale possibilità fosse prevista per coloro non in possesso della firma digitale, non può comunque escludere la piena equipollenza delle due diverse forme di sottoscrizione (solo con firma digitale o manualmente con allegata copia del documento di identità). L’uso della firma digitale costituisce quindi una mera preferenza, di carattere organizzativo, richiesta dall’amministrazione per velocizzare e semplificare le relative operazioni;
– le prescrizioni di cui al paragrafo D della lettera di invito (pag. 21 ss.) riguardanti gli operatori economici riuniti e consorzi, per quanto indichino la sottoscrizione digitale, non recano tuttavia alcuna espressa comminatoria di esclusione;
– allo stesso modo nessuna espressa comminatoria di esclusione compare nel paragrafo E (pag. 26 ss.) con riguardo alla mancata sottoscrizione dell’offerta con firma digitale essendo del resto ammesso, come visto in precedenza, anche la sottoscrizione manuale;
– è previsto, in Allegato 3, il “Modulo offerta economica”, che reca il seguente avvertimento “La presente dichiarazione deve essere corredata da copia fotostatica del documento di identità del/i firmatario/i (art. 38, c. 3, del D.P.R. n. 445/2000)” (cfr. Allegato 008 deposito di parte ricorrente 22/11/2024), lasciando quindi chiaramente intendere la possibilità di essere sottoscritto con firma manuale.
L’amministrazione ha quindi correttamente ritenuto ammissibile l’offerta sottoscritta in forma cartacea secondo le ricordate modalità disciplinate dalla lettera di invito, premurandosi altresì di compiere ulteriori approfondimenti al fine di escludere qualsiasi dubbio sulla riconducibilità dell’offerta all’intero RTI (genuinità e integrità del resto confermata dalla sua costituzione in giudizio).