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07.01.2025
Principio di invarianza delle medie e delle soglie già calcolate : regole operative e limiti nella prospettiva del nuovo Codice appalti (art. 108 d.lgs. 36/2023)
L’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
La disposizione pone quindi un principio di invarianza che si traduce nella “cristallizzazione delle offerte” e nella “immodificabilità della graduatoria”, neutralizzando gli effetti, anche relativi alle medie e ai punteggi, derivanti da provvedimenti amministrativi o giurisdizionali successivi all’aggiudicazione; si introduce così una eccezione all’ordinario meccanismo della regressione procedimentale.
Secondo la giurisprudenza, la regola in questione ha l’obiettivo:
a) di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la Stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 gennaio 2021, n. 683; Sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);
b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 novembre 2021, n. 7303; Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821; Sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841);
c) di tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara e salvaguardare l’interesse delle Amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 dicembre 2021, n. 8460 e Consiglio di Stato, Sez. V, 13 giugno 2024, n. 5319).
10. Nella prospettiva del nuovo d.lgs. n. 36/2023, il “principio di invarianza” si pone quindi come corollario del principio della fiducia di cui all’art. 5 nonché del principio del risultato di cui all’art. 1 del medesimo decreto.
L’invarianza delle medie già calcolate si fonda infatti sulla presunta legittimità dell’attività posta in essere dall’Amministrazione e dagli operatori economici nel contesto della procedura di gara, che induce a ritenere che i calcoli già effettuati sulla base delle offerte, delle condizioni tecnico-economiche da esse previste, delle valutazioni formulate e dei punteggi attribuiti siano destinati a permanere e a consolidarsi in mancanza di un intervento in senso contrario frutto dell’esercizio di poteri amministrativi o giurisdizionali.
Tale meccanismo, inoltre, risulta funzionale ad assicurare il risultato della selezione in termini di affidamento del contratto con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo.
La regola dell’invarianza, infatti, da un lato, evita la regressione procedimentale della gara e il conseguente allungamento dei tempi di attraversamento della procedura e, dall’altro, preserva i computi già effettuati sulla base di tutte le offerte presentate e quindi del massimo numero di offerte espresso dal mercato, contemporaneamente evitando che impugnazioni strumentali degli esiti della procedura si traducano non solo in un allungamento dei tempi di conclusione della procedura stessa ma anche in una regressione economica della gara ovvero in una restrizione del cono di osservazione del mercato, utile alla rilevazione dei dati relativi alle condizioni di offerta e al calcolo di quelle soglie matematiche funzionali alla definizione dei livelli “standard” di riferimento del settore, con cui comparare le offerte proposte.
Infatti le diverse medie e le diverse soglie calcolate nell’ambito della procedura sono condizionate dal numero dei concorrenti e dalle condizioni di offerta da questi elaborate; di conseguenza, risulta naturale che in relazione ad esse operi una “cristallizzazione”, connessa all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, in7 quanto una eventuale modifica conseguente alla successiva esclusione di uno dei concorrenti imporrebbe un arretramento del procedimento, una riedizione dell’attività amministrativo-matematica già compiuta, il ricalcolo delle medie e delle soglie sulla base dei dati risultanti dalle offerte di una più ristretta compagine di operatori economici, l’individuazione di valori pertanto meno rispondenti alle caratteristiche del settore merceologico, peraltro con un inevitabile e ingiustificato allungamento dei tempi di gara.
La regola di invarianza così posta costituisce, quindi, uno degli snodi della disciplina relativa ai contratti pubblici in cui il principio del risultato e il principio di concorrenza convergono, con risultati assolutamente conformi a entrambi secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023.
11. La regola in questione non risulta, poi, in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione, all’art. 6 della CEDU, all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e all’art. 1 del c.p.a., tenendo conto di una interpretazione teleologica orientata dalla ratio della disposizione.
Infatti al ricorrente non risulta preclusa, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, la possibilità di contestare il calcolo delle medie e delle soglie compiuto nel corso della procedura ovvero la non corretta applicazione dei criteri tecnici e matematici previsti dalla lex specialis, al fine di ottenere la correzione dei risultati in sede giurisdizionale; allo stesso modo, non è precluso alla Stazione appaltante l’esercizio del potere di autotutela con la correzione dei medesimi calcoli non correttamente effettuati, una volta avvedutasi degli errori commessi.
Ciò che la norma impedisce è la “variazione” cioè il ricalcolo delle medie e delle soglie ma non la nuova e corretta “determinazione” delle stesse, con la conseguenza che risulta consentito il controllo amministrativo e giurisdizionale di legittimità sulle operazioni compiute in sede di calcolo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821).
12. Se si considera che il principio di invarianza non opera con riferimento ai vizi e alle contestazioni che attengono direttamente e immediatamente all’applicazione delle regole di calcolo delle medie e delle soglie e che incidono pertanto in maniera altrettanto diretta e immediata sulla posizione dei concorrenti in gara, risulta evidente che, più in particolare, l’obiettivo della disposizione è quello di paralizzare gli effetti riflessi sulle citate medie e le citate soglie di contestazioni formalmente volte a evidenziare illegittimità nella posizione di gara degli altri concorrenti ma sostanzialmente finalizzate a ottenerne una esclusione meramente strumentale, in quanto non idonea a far conseguire al ricorrente de plano l’aggiudicazione ma a ottenere un ricalcolo delle medie e delle soglie e, solo a seguito di questo, facendo leva sui particolari dati di offerta e sui meccanismi matematici previsti, l’eventuale aggiudicazione.
Posta tale premessa, a ben vedere, la regola dell’invarianza trova riscontro anche in una motivazione di ordine processuale connessa all’interesse ad agire e da essa risulta sorretta, anche sotto il profilo della garanzia della effettività della tutela.
Le contestazioni relative alla posizione di uno dei concorrenti dirette a ottenerne l’esclusione, non al fine di conseguire l’aggiudicazione, ma di produrre un ricalcolo delle medie e delle soglie della procedura e di ottenere così un mutamento della posizione in graduatoria del ricorrente risulterebbero supportate da un interesse a ricorrere privo di quel carattere di immediatezza ricavabile da quelli di personalità e concretezza del pregiudizio.
L’interesse alla base di censure così costruite non si ricollega, infatti, in modo diretto a un determinato beneficio o a un apprezzabile vantaggio ma all’avvio di una sequenza procedimentale o comunque a una serie di atti che, facendo leva sui dati emersi dalla gara e sulle formule previste dalla lex specialis, dovrebbe condurre ad esso.
Pertanto la regola posta dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 è idonea a ribadire la tradizionale configurazione dell’interesse a ricorrere quale interesse al conseguimento di un risultato utile come conseguenza diretta e immediata della pronuncia giurisdizionale, delineando con maggiore precisione, ma nei termini già fissati dall’elaborazione giurisprudenziale, tale condizione dell’azione in relazione al processo avente ad oggetto rapporti scaturenti da procedure di gara.
Nell’ambito di un siffatto giudizio, per quanto interessa nel caso di specie, l’interesse ad agire supporta unicamente quelle censure idonee a determinare l’esclusione o la correzione del punteggio di altri concorrenti, lo scorrimento della graduatoria e il conseguimento dell’aggiudicazione o, nel caso del cosiddetto interesse strumentale, a contestare le stesse regole di gara, a ottenere l’annullamento degli atti di indizione e la rinnovazione della procedura ovvero a contestare la posizione di tutti i concorrenti con i medesimi esiti.
Quindi nei giudizi in materia di procedure di gara, l’interesse a ricorrere si riconnette essenzialmente a due beni: l’aggiudicazione o il ripristino delle chance di partecipazione.
Infatti l’interesse ad agire si può configurare anche come l’interesse strumentale ovvero come interesse alla rinnovazione dell’attività amministrativa contestata, quale interesse intermedio al ripristino delle possibilità di soddisfacimento di quello finale.
Tuttavia, l’interesse a ricorrere, sub specie di interesse strumentale, è unicamente quello alla totale rinnovazione della procedura e al ripristino delle possibilità di aggiudicazione, non potendosi configurare quale interesse strumentale quello all’esclusione dell’operatore economico al fine di ridefinire la compagine dei concorrenti e delle offerte, ottenere il ricalcolo delle medie e delle soglie, in esito ad esso trarre risultati matematici diversi in quanto riferiti a dati di gara in parte diversi e così conseguire una diversa posizione in graduatoria e, con essa, l’aggiudicazione della procedura.
Un interesse strumentale così configurato, supportando censure volte a ridurre il numero dei concorrenti e lo spaccato di mercato esaminato, contraddittoriamente (in quanto in contrasto con i principi di concorrenza e di massima partecipazione), risulterebbe finalizzato alla riattivazione dei meccanismi di gara connessi alla rilevazione delle caratteristiche medie delle proposte del mercato di riferimento in vista di una (meramente) “matematica rivalutazione” delle offerte e un esito in termini di aggiudicazione.
Quindi, l’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 riperimetra anche, in una prospettiva processuale, l’interesse a ricorrere quale interesse strumentale, che può pertanto ricollegarsi a un vantaggio diretto e immediato in termini di riedizione della gara e di ripristino delle possibilità di partecipazione e di aggiudicazione (con effetti anche proconcorrenziali) ma non può spingersi fino alla rinnovazione delle operazioni di mero calcolo delle medie e delle soglie, strumentalizzando i meccanismi matematici previsti dalla lex specialis senza alcun ripristino della competizione tra i concorrenti.
13. Pertanto se, come affermato dal Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821, la norma in questione, “con particolare riferimento all’utilizzo del verbo “intervenire”, non determina l’insensibilità delle medie e della soglia di anomalia in ogni caso, ma nei soli casi in cui la variazione di tali valori verrebbe a determinarsi quale effetto indiretto di iniziative, anche mosse in sede giurisdizionale, nei confronti di operatori economici legittimamente partecipanti, al celato fine di “sensibilizzare” a proprio vantaggio le ormai note medie e la soglia di anomalia”, nel caso di specie, la censura si rivela inammissibile per difetto di interesse.
La censura, infatti, è diretta a contestare la posizione del concorrente terzo classificato al fine unicamente di ottenere la modifica delle medie già calcolate, la riattribuzione dei punteggi e così, tenendo conto delle proiezioni effettuate in ricorso, l’aggiudicazione.
Essendo tuttavia già stato adottato il provvedimento di aggiudicazione, momento ultimo dal punto di vista temporale e procedimentale per eventuali modifiche, l’eventuale fondatezza delle doglianze di incongruità rivolte all’offerta della terza classifica e la sua esclusione non potrebbe consentire una modifica dei punteggi attribuiti e della graduatoria.
Risulta pertanto inammissibile per difetto di interesse il primo motivo di ricorso.
