Consiglio di Stato, sez. V, 13.08.2024 n. 7113

L’appellante ha, in particolare, censurato la decisione in quanto l’inserimento nella busta “economica” del ribasso offerto viola la legge di gara, che non è nulla sul punto in quanto non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione, è in contrasto con il principio di autoresponsabilità e viola il principio di segretezza.
10.1. La legge di gara stabilisce che:
– il plico telematico è composto dalle “buste interne relative alla documentazione amministrativa ed all’ offerta economica” (par. 1.2 del disciplinare);
– “l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella “Busta economica”, costituisce causa di esclusione” (par. 1.2 del disciplinare);
– “nel caso vi sia all’interno della Busta Amministrativa, elementi o riferimenti ad aspetti economici riguardante l’offerta, gli operatori economici verranno esclusi dalla procedura di gara” (capo 3 del disciplinare).
Entrambe le clausole da ultimo richiamate comminano l’esclusione per l’inserimento di elementi dell’offerta economica nella “busta amministrativa”.
10.2. Il Tar le ha ritenute invalide per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, dal momento che non trovano riscontro negli art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023.
10.3. Le suddette clausole del bando non violano il principio di tassatività di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023.
Con l’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023 si dispone che:
– “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice” (comma 1);
– “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (comma 2);
– “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” (comma 3).
La disposizione non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione.
Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”).
In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione, riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE (al quale si riferisce la relazione), inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. E ciò in coerenza con il divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”.
E l’obiettivo di stretta aderenza alle direttive ha imposto di considerare che l’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE riconosce allo Stato membro solamente il potere di prevedere, o meno, le cause di esclusione di cui al par. 4 e di specificare le condizioni di applicazione del presente articolo (par. 7), così vincolandolo a non introdurne di ulteriori.
L’inibizione all’introduzione di cause di esclusione poste a presidio dei requisiti di ordine generale, che deriva dalla previsione di tassatività delle stesse, è volta altresì a “invitare” il “legislatore in futuro” a non “giustapporre in ogni momento norme speciali e asistematiche alla disciplina codicistica” (così la relazione) e a vietare alla stazione appaltante di introdurne di ulteriori (“le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”, così l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023).
Ma la tassatività dettata nel comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, sicché la tassatività elle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale.
Atteso che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenuto invalide per violazione della regola di tassatività dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023.
Del resto, per quanto di interesse in questa sede, l’art. 107 del d. lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara” (comma 1 lett. a).
Tanto basta per riformare sul punto la sentenza impugnata, con la quale il Tar ha accolto il ricorso ritenendo che le “clausole della lex specialis di gara secondo cui «l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella “Busta economica”, costituisce causa di esclusione» e «nel caso vi sia all’interno della Busta Amministrativa, elementi o riferimenti ad aspetti economici riguardante l’offerta, gli operatori economici verranno esclusi dalla procedura di gara», non trovando riscontro negli art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, devono ritenersi affette da nullità” per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, e in ogni caso, “essendo state, come sopra rilevato, ritualmente impugnate da parte ricorrente, devono ritenersi illegittime perché contrastanti con la disposizione richiamata”. In presenza di una siffatta legge di gara non è invece necessario giustificare la sanzione espulsiva facendo riferimento a principi generali come quello di fiducia, del risultato e di segretezza (che quindi non necessitano di essere spesi a tal fine e approfonditi), soccorrendo sul punto specifiche disposizioni del disciplinare.