Costi della manodopera nuovo Codice appalti : ammesso soltanto il ribasso “indiretto” mediante indicazione di una cifra separata che l’ operatore economico dovrà giustificare in sede di verifica dell’ anomalia (art. 41 d.lgs. 36/2023)

TAR Reggio Calabria, 08.02.2024 n. 119

9. L’apprezzamento della fondatezza di siffatta censura passa dalla preliminare ricognizione della disciplina normativa di cui al novellato Codice Appalti, D.Lgs. n. 36/2023, in tema di esposizione, in sede di partecipazione alle commesse pubbliche, dei cd. costi della manodopera, chiarendo fin da subito come siffatta disciplina sia stata pienamente recepita dall’odierna Stazione Appaltante in sede di predisposizione degli atti gara, il cui contenuto era per ciò stesso vincolante nei confronti di ciascun concorrente.
10. Soccorre a tale proposito, la disposizione di cui all’art. 41 comma 14 citato D.lgs., secondo cui: «Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale».
La disposizione normativa sopra trascritta contiene il riferimento a due concetti distinti e, come si vedrà, non sono sovrapponibili ovvero “l’importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera, e l’”importo assoggettato al ribasso” dal quale, invece, “i costi della manodopera”, devono essere scorporati.
Tale previsione normativa vieta, quindi, che i costi della manodopera, pur rientrando nel più generale “importo posto a base di asta”, siano inclusi nel cd. importo assoggettato al ribasso ovvero nell’importo sul quale dovrà essere applicato il ribasso percentuale offerto dal concorrente e ciò all’evidente fine di non sottostimare le retribuzioni da erogare ai lavoratori “applicati” nell’esecuzione delle commesse pubbliche.
Questo, tuttavia, non esclude che, per come espressamente previsto dal Legislatore in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza della precedente normativa in tema di appalti, ciascun concorrente possa, in via separata rispetto “all’importo assoggettato al ribasso” (ovvero quello sul quale applicare la percentuale di ribasso percentuale), esporre una cifra, a titolo di costi della manodopera, inferiore rispetto a quella che la stazione appaltante ha previsto ex ante nell’ambito del più ampio importo posto a base di gara.
Ciò, tuttavia, potrà avvenire a condizione che tale, per così dire, “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V, 09/06/2023, n. 5665; T.A.R. Sicilia, Palermo sez. II, 19/12/2023, n. 3779; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/11/2023, n. 6128).
[…]
13. Né è possibile ritenere che siffatta volontà fosse inequivocabilmente “ricostruibile” dalla Commissione, per avere l’aggiudicataria fatto seguire all’esposizione della cifra in parola l’indicazione secondo cui: “Come previsto del Disciplinare di Gara per cui per LAVORI (soggetti a ribasso d’asta) € 8.799.450,40, inclusa la manodopera (non soggetta a ribasso d’asta) di € 1.011.221,98 + per PROGETTAZIONE ESECUTIVA E COORDINAMENTO SICUREZZA N FASE DI PROGETTAZIONE (soggetti a ribasso d’asta) € 284.967,82”.
Ed invero, siffatta “specificazione”, in quanto parzialmente riproduttiva della previsione generale di cui all’art. 3.2 del disciplinare, attesa la mancata indicazione dell’ulteriore importo relativo agli oneri di sicurezza aziendale (€ 310.225,09), avrebbe semmai dovuto indurre la Commissione a valutare l’estrema incertezza dell’offerta economica dell’aggiudicataria. Tale incertezza risulta, invero, figlia non già di un mero errore materiale, facilmente riconoscibile ed emendabile, in applicazione dei principi del risultato e della fiducia, oggi codificati agli artt. 1 e 2 D.lgs. n. 36/2023, bensì della predisposizione di una offerta in termini confusi ed indecisi la quale, per ciò stesso, non avrebbe potuto essere oggetto di alcuna attività esegetica, pena l’indebita sostituzione dell’amministrazione nella volontà dell’offerente, con conseguente violazione del principio della par condicio competitorum.
Quanto sopra trova riscontro in quel consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui “L’errore materiale rilevante si caratterizza, infatti, per la sua percepibilità (o riconoscibilità) da parte dell’interprete dell’atto di cui si postula che sia affetto dal vizio negoziale, dovendo sussistere elementi univoci per ricondurlo ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali.

[…]

Se, viceversa, l’esegesi ricostruttiva della volontà negoziale si estende ad una considerazione sistematica degli elementi contenutistici dei diversi atti di gara, essa trascende in una ricostruzione di tipo logico – deduttivo che non pare più coerente con i canoni della immediata evidenza e del mero errore materiale emendabile» (così Cons. Stato, sez. V, 15/09/2022, n. 8008; 5.04.2022, n. 2529 e giurisprudenza ivi richiamata).