Quesito: Si chiede di chiarire se il subappalto della sola manodopera, nel caso di lavori, è legittimo, ed eventualmente a quali condizioni.
Risposta: I fenomeni di frammentazione organizzativa dell’impresa, moltiplicati anche per effetto dell’innovazione tecnologica e della globalizzazione, favoriscono il ricorso agli appalti e alla somministrazione coinvolgendo la materia del lavoro che non rientra nelle competenze di questo servizio. Si chiarisce infatti che il subcontratto di sola manodopera può configurarsi come cottimo di cui all’art. 3 comma 1 lettera ggggg-undecies del Codice Contratti, oppure come somministrazione di lavoro di cui agli artt. 20 e segg. del D. Lgs 276/2003 (Riforma Biagi) consentita unicamente se operata da soggetti abilitati.
Limitandoci al perimetro degli appalti, si ricorda che il contratto di cottimo si differenzia dal subappalto in quanto il primo ha ad oggetto l’affidamento della sola lavorazione (o della sola posa in opera), mentre i materiali vengono forniti direttamente, in tutto o in parte, dall’appaltatore.
Al riguardo, il TAR Marche Sez. I, sent. 23 aprile 2020, n. 59 ritiene legittimo che l’appaltatore – ai fini dell’esecuzione di un appalto di lavori – si riservi la fornitura del materiale affidando a terzi la posa in opera, nel presupposto che il cottimista sia qualificato per l’intera lavorazione. Secondo i giudici, “il legislatore ha collegato espressamente la capacità tecnico-economica del subappaltatore (sintetizzata nella SOA) all’importo complessivo delle opere che egli è chiamato ad eseguire (il che risponde al criterio generale a cui è informato il sistema di esecuzione dei lavori pubblici, ossia che l’appaltatore può eseguire solo i lavori per i quali è qualificato, sia in termini qualitativi che quantitativi), e non anche alle modalità di determinazione della quota subappaltabile”.
La Corte di Cassazione Sez. Lavoro nella sentenza n. 22796 del 20.10.2020 ha focalizzato l’attenzione sulla distinzione tra appalti c.d. leggeri, intendendosi per tali quelli “in cui l’attività si risolve prevalentemente o quasi esclusivamente nel lavoro” ed appalti c.d. pesanti che si caratterizzano, invece, per l’impiego preponderante di materiali e mezzi. Infatti, negli appalti “pesanti”, il requisito dell’autonomia organizzativa in capo all’appaltatore deve essere inteso, se non sulla titolarità, quanto meno sull’organizzazione di questi mezzi, mentre, in presenza di un appalto del primo tipo, la Corte ha statuito il principio di diritto secondo cui è sufficiente, ai fini della liceità, che in capo all’appaltatore sussista una effettiva gestione dei propri dipendenti, e che il requisito della “organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore”, previsto dal citato articolo 29, possa individuarsi, in presenza di particolari esigenze dell’opera o del servizio, anche nell’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nel contratto.
Sulla base delle suddette considerazioni, la risposta al primo quesito è positiva a condizione che venga in considerazione il cottimo ai sensi dell’art. 3 comma 1 lettera ggggg-undecies del Codice Contratti oppure la somministrazione di manodopera di cui al D. Lgs. 276/2003.
Relativamente al secondo quesito, si ricorda che il cottimista deve possedere la qualificazione SOA in una classifica di importo almeno corrispondente alla totalità dei lavori che egli deve eseguire e dunque comprendente anche il valore dei materiali e delle attrezzature messi a disposizione dall’appaltatore. Ai sensi dell’art. 105 comma 13, è disposta la corresponsione diretta al cottimista dell’importo dovuto per le prestazioni, mentre, in base al comma 18 dello stesso art. 105, il cottimo deve essere autorizzato e copia autentica del contratto va trasmessa alla stazione appaltante con allegata la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’articolo 2359 del codice civile con il titolare del cottimo. Infine si ricorda che la stazione appaltante è tenuta alle verifiche e controlli dei lavoratori impiegati nell’ambito del cantiere (Parere MIMS n. 1288/2022)
