TAR Roma, 08.11.2021 n. 11477

La gara indetta è quindi soggetta alla disciplina dell’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76/2020, conv. con mod. dalla legge n. 120/2020, ai sensi del quale l’affidamento avviene mediante “procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016”, preceduta dalla “consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici…” (la disposizione corrispondente sostanzialmente a quanto previsto nell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016).
Consip, che ha avviato la procedura negoziata su MEPA, non ha tuttavia scelto di individuare gli operatori da invitare alla gara avvalendosi di indagini di mercato “o” degli elenchi di operatori economici come prevede espressamente la disposizione innanzi riportata, bensì ha deciso di avvalersi di entrambi gli strumenti di consultazione del mercato ossia dell’indagine di mercato “e” degli elenchi del MEPA (cfr. avviso di indagine di mercato in data 15 febbraio 2021). […]
Alla luce del quadro giuridico-fattuale della procedura ad evidenza pubblica qui descritta, la censura sollevata non è meritevole di accoglimento.
Era nella facoltà di Consip individuare gli operatori da invitare alla procedura negoziata mediante indagini di mercato “e” tramite gli elenchi degli operatori previsti dalla legge (MEPA). Non le era quindi precluso, dopo aver attivato l’indagine di mercato, individuare anche altri gli operatori “tramite elenchi”. Specularmente non era precluso agli operatori, che non avevano partecipato all’indagine di mercato a suo tempo avviata, partecipare in seguito, ove regolarmente invitati previa consultazione degli elenchi, alla procedura negoziata.
Ciò comporta che con riferimento agli operatori inviati “tramite elenchi” MEPA (e che non avevano preso parte all’indagine di mercato) il possesso dei requisiti (generali e speciali) di partecipazione deve essere accertato con riferimento alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura negoziata.