Informazioni dovute ai sensi delle Linee Guida ANAC n. 6 e principio del contraddittorio (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 14.06.2021 n. 4574

9.7.3. La giurisprudenza ha altresì chiarito che “in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono predicabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso» (v. Cons. Stato, sentenza n. 4316 del 2020)” (Cons. Stato, IV, 5 agosto 2020, n. 4937)
9.7.4. Va infatti conferita “determinatezza e concretezza” all’elemento normativo della fattispecie, ovvero al carattere “dovuto” dell’informazione, al fine di “individuare con precisione le condizioni per considerare giuridicamente dovuta l’informazione”, dovendosi tenere distinte le due fattispecie: a) dell’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza della dichiarazione resa; e b) della falsità delle dichiarazioni, per tale intendendosi la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero (cfr. ordinanza Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2332). Nelle omissioni dichiarative certamente non può essere insito alcun automatismo escludente, in quanto essa postula sempre un “apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente” (Consiglio di Stato, ordinanza V, 9 aprile 2020, n. 2332; IV, n. 4937/2020 cit.).
9.7.5. Del resto, nemmeno nelle Linee Guida ANAC n. 6, richiamate nel provvedimento impugnato, si fa alcun riferimento all’esclusione automatica per omessa dichiarazione di circostanze non tipizzate: al punto 4.1, anzi, tali Linee Guida precisano che a dover essere comunicata dall’operatore economico, mediante autocertificazione nel D.G.U.E., è soltanto la sussistenza delle «cause di esclusione individuate dall’art. 80», fra le quali non rientrano quelle oggetto di causa.
9.8. Infine, l’Adunanza Plenaria, con la citata sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, ha ribadito che «l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. “non ostativi” non può essere automatica».
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9.9. Sono parimenti erronee le statuizioni della sentenza che non hanno ravvisato la violazione del principio del contraddittorio.
Il punto 5.1 delle Linee Guida ANAC prescrive che «l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata».
Nel caso di specie anche la decisione di non instaurare il contraddittorio procedimentale con l’impresa interessata è seguita all’erroneo convincimento della Stazione appaltante in ordine alla sussistenza di un automatismo espulsivo in ragione delle contestate omissioni dichiarative.