Interpello – Sub procedimento privo di valenza autonoma – Si inserisce nell’originaria procedura di gara – Conseguenze (art. 110 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 14.06.2021 n. 4619

Ai sensi dell’art. 110, commi primo e secondo d.lgs. n. 50 del 2016, “[…] le stazioni appaltanti, in caso di fallimento, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 108 del presente codice ovvero di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 88, comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture.
2. L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta”.
Nel caso di specie il procedimento di interpello, ancorché attivato, non risulta essere stato definito con un formale provvedimento idoneo ad aggiudicare la gara in favore di Omissis s.r.l. e, per tal via, a far sorgere in capo alla stessa una legittima aspettativa giudizialmente tutelabile.
Al riguardo, va confermato l’orientamento giurisprudenziale (da ultimo, Cons. Stato, III, 5 aprile 2018, n. 2106) secondo cui il procedimento di interpello di cui all’art. 140 del d.lgs n. 163 del 2006 – riproposto dall’odierno art. 110 d.lgs. n. 50 del 2016 – si configura come un segmento di un’unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando e conclusa con l’affidamento dell’appalto.
Più in generale (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 15 marzo 2021, n. 2231), l’art 110 cit. impone espressamente, al verificarsi delle ipotesi tassative ivi indicate, di interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, secondo l’ordine risultante dalla relativa graduatoria e, comunque, senza consentire o ammettere una rimodulazione di quest’ultima.
L’art. 110 del Codice dei contratti, infatti, disciplina alcune ipotesi tassative (tra le quali il caso di risoluzione del contratto) di affidamento del completamento dei lavori o del servizio mediante progressivo interpello dei soggetti che hanno partecipato alla procedura di gara, secondo l’ordine della relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta.
In tali casi tassativi – sebbene la procedura concorsuale sia da considerarsi terminata e l’offerta a suo tempo formulata non sia più vincolante nei confronti dell’amministrazione, essendo ormai concluso quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione alla gara – per ragioni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa il legislatore fa obbligo per la stazione appaltante di avvalersi degli esiti della competizione espletata e di attenersi alla graduatoria formulata, senza che sia possibile, al riguardo, alcun esercizio di discrezionalità, né sulle modalità da seguire per il nuovo affidamento (quale ad esempio l’indizione di una nuova gara, come prevedeva l’art. 140 del pregresso Codice dei contratti pubblici), né sul procedimento di scorrimento della graduatoria, vincolato al rispetto dell’ordine di classificazione dei concorrenti così come cristallizzatosi.
L’oggettiva circostanza che tra l’evento terminale della procedura di evidenza pubblica – id est l’aggiudicazione – e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento vi sia una netta cesura, determinata dall’efficacia temporale delle offerte (che la legge limita nel tempo), viene superata dalla “conferma” delle stesse in sede di interpello (così Cons. Stato, III, 6 marzo 2017, n. 1050).
In ciò risiede dunque la particolarità del sub-procedimento di interpello, non anche – come invece sostenuto dall’appellante Omissis s.r.l. – nell’attribuire all’assenso dell’operatore interpellato l’effetto (di fatto, un automatismo) di tener luogo della formale nuova aggiudicazione della gara.
Proprio la circostanza che il sub-procedimento di interpello non ha valenza autonoma, ma si inserisce sempre nell’originario procedimento di evidenza pubblica, porta a concludere che alla risposta positiva dell’operatore interpellato deve comunque far seguito un formale (e nuovo) provvedimento di aggiudicazione, che vada a sostituire quello venuto meno a seguito del recesso dell’amministrazione, con la conseguenza che fino a tale momento l’interpellato – venutosi a trovare in posizione equiparabile a quella del concorrente “primo graduato”, dunque titolare di una mera aspettativa di fatto all’aggiudicazione – non potrebbe vantare, secondo regola generale, una posizione soggettiva qualificata e differenziata tutelabile in sede giurisdizionale (ex multis, Cons. Stato, III, 6 marzo 2018, n. 1441).
Deve pertanto concludersi che nel caso di specie nessuna aggiudicazione – tantomeno implicita – in favore di Omissis s.r.l. era intervenuta al momento in cui l’amministrazione, nell’esercizio dei propri poteri discrezionali, si determinava alla revoca del precedente provvedimento di recesso, in quanto maggiormente rispondente – nel caso concreto – alla cura del pubblico interesse, con conseguente insussistenza del presupposto (giuridico e fattuale) su cui riposa il motivo di appello.