Consiglio di Stato, sez. IV, 03.05.2021 n. 3481

In primo luogo e in linea generale, si osserva che l’orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è nel senso della necessità di interpretare in senso restrittivo le clausole di esclusione poste dalla legge e dal bando in ordine alle dichiarazioni a cui è tenuta l’impresa concorrente, con conseguente esclusiva prevalenza di una interpretazione che non si discosti dal significato letterale delle espressioni in esse contenute e con preclusione di ogni forma di estensione analogica (cfr. Adunanza plenaria, sent. n. 10 del 2012, che si è espressa con riferimento al previgente art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, disposizione speculare all’attuale art. 80 d.lgs. cit.).
In secondo luogo, l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 non indica, tra i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione in ordine all’assenza di cause di esclusione, gli amministratori del ramo dell’azienda ceduta, per cui la violazione dell’obbligo dichiarativo può verificarsi soltanto quando vi siano chiari indizi in ordine al fatto che, nonostante la intervenuta cessione, vi sia continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale, in tal caso, infatti, il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente nell’ambito della partecipazione alle pubbliche gare, risente anche delle conseguenze delle eventuali responsabilità del soggetto cedente e dei suoi amministratori.
Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, l’obbligo dichiarativo non doveva essere assolto per tutti gli amministratori della cooperativa cessionaria, ma è stato assolto con riguardo a quattro delle cinque persone che l’aggiudicataria ha menzionato tra i propri amministratori con dichiarazione rilasciata dal rappresentante della stessa Tekneco: pertanto non si ravvisa alcuna omissione dichiarativa con valenza espulsiva e, conseguentemente, le deduzioni del punto 1.3 dell’appello sono infondate.

8.6. Sotto il distinto profilo della violazione del disciplinare di gara si può prescindere dalla eccezione di inammissibilità sollevata dall’appellata -Omissis-, poiché la censura è infondata.
La previsione del disciplinare di gara richiamata dall’appellante – punto 14.1, lett. g) – afferma che il titolare e/o il legale rappresentante dell’impresa concorrente devono dichiarare sotto la propria responsabilità di non presentare, nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti, dichiarazioni o documentazioni non veritiere.
Si tratta, quindi, di una disposizione di carattere generale, che non impone a pena di esclusione un obbligo dichiarativo aggiuntivo a quello di cui all’art. 80 d.lgs. citato.
La disposizione del disciplinare non risulta essere stata violata, giacché, come più sopra rilevato, l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 non obbliga a dichiarazioni attinenti gli amministratori dell’azienda ceduta, a meno che non si rilevi una continuità tra il soggetto cedente e il soggetto cessionario, tale per cui le responsabilità dei rappresentanti legali dell’azienda ceduta si riverberino sulla cessionaria ovvero nel caso in cui vi siano concrete evidenze in ordine alla carenza dei requisiti di moralità professionale del ramo di azienda ceduto, elemento che però non risulta nel caso di specie.
Nel caso in esame, la società Tekneco, che già operava nel settore dei servizi di raccolta dei rifiuti, ha acquisito un ramo d’azienda della Cooperativa Arcobaleno, operazione che si è invero sostanziata nel subentro in due contratti già sottoscritti dalla Cooperativa (con assunzione dei lavoratori ivi impiegati) e nell’acquisizione di taluni beni strumentali, per cui, alla luce di tali caratteristiche dell’operazione societaria, non si rinvengono elementi di continuità aziendale tra i due soggetti, tali da far ritenere che si sia realizzata una comunanza del centro decisionale che obbligherebbe a rendere le dichiarazioni ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 anche tutti gli amministratori della cedente.

[…]

Peraltro, in proposito, risulta chiaro il ragionamento del giudice di prime cure che, partendo dalla disposizione dell’art. 80. che non prevede l’obbligo di dichiarazione per gli amministratori dell’azienda ceduta, ha inteso precisare – nel solco dell’orientamento dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2012 – che l’obbligo dichiarativo sussiste quando sia in concreto ravvisabile una continuità organizzativa tra la parte cedente e quella cessionaria, nel senso che è la prima con la sua organizzazione originaria che di fatto rende il servizio posto a base di gara, benché esso sia giuridicamente imputabile alla seconda: in tal caso, infatti, si verificherebbe un effetto elusivo della legge, la cui finalità è quella di impedire l’inquinamento dei pubblici appalti derivante dalla partecipazione alle relative procedure di affidamento di soggetti di cui sia accertata la mancanza di rigore comportamentale con riguardo a circostanze gravemente incidenti sull’affidabilità morale e professionale.