Impegno del fideiussore a rilascio garanzia definitiva – Consiste in manifestazione di volontà – Tardività rispetto al termine di presentazione dell’offerta – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 , art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 30.09.2019 n. 4641

Il soccorso istruttorio è previsto, in via generale, dall’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016 (…).
Al riguardo, il Collegio ritiene che il rimedio non si sarebbe potuto applicare in caso di mancata dichiarazione di cui all’art. 93, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 («L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l’offerente risultasse affidatario»), trattandosi – non di un requisito in tesi posseduto e tuttavia non tempestivamente dimostrato, bensì – di una manifestazione di volontà che, una volta decorso il termine di presentazione dell’istanza di partecipazione, si rivela definitivamente tardiva e la cui mancanza è espressamente sanzionata, dalla legge come dalla lex specialis, con l’esclusione.
Sul punto, il Consiglio di Stato ha affermato che “indipendentemente da come sia stata costituita la garanzia provvisoria, occorre sempre l’intervento di un fideiussore che si impegni al rilascio della cauzione definitiva. La tesi dell’appellante secondo cui l’impegno del fideiussore a costituire la garanzia definitiva occorrerebbe solo nel caso in cui la garanzia provvisoria sia stata rilasciata mediante fideiussione non trova, quindi, riscontro nelle norme di gara e di legge. Né la mancata allegazione all’offerta dell’impegno a costituire la garanzia definitiva può ritenersi sanata dal rilascio di quest’ultima intervenuto a valle dell’aggiudicazione, trattandosi di adempimento pacificamente occorrente ai fini della partecipazione alla gara.
Alle esposte considerazioni giova soggiungere che, diversamente da quanto la stazione appaltante mostra di ritenere, il versamento in contanti della garanzia provvisoria, non è idoneo a soddisfare le esigenze di tutela a cui è preordinata la costituzione della garanzia definitiva (ovvero, ex art. 93, comma 8, del D.Lgs n. 50/2016, la corretta esecuzione del contratto). Ed invero, ai sensi, dell’art. 93, comma 6, del citato D.Lgs. la garanzia provvisoria “è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto” … Pertanto, una volta stipulato il contratto, la stazione appaltante non avrebbe più titolo per trattenere la somma versata a titolo di garanzia provvisoria.
Quest’ultima, inoltre, è pari al due per cento dell’importo a base d’asta, mentre la definitiva ammonta al dieci per cento del valore economico del contratto, per cui, comunque, non essendo le due entità corrispondenti, non ci sarebbe certezza che la somma versata a titolo di garanzia provvisoria sia sufficiente a coprire quanto dovuto per quella definitiva. …
Al riguardo è sufficiente rilevare che il soccorso istruttorio non è utilizzabile per sanare l’inosservanza di adempimenti procedimentali o l’omessa produzione di documenti richiesti ai fini della partecipazione alla gara.
L’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 limita, infatti, il ricorso all’istituto in questione alle ipotesi di carenze riguardanti “qualsiasi elemento formale della domanda””(sez. V, sent. n. 721/2018).