Subappaltatore designato da due o più concorrenti – Possibilità (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 18.09.2019 n. 6234

L’art. 80, comma 5, lettera m), del codice dei contratti, è finalizzato ad evitare che possa aver luogo una concertazione delle offerte tra operatori formalmente distinti, così moltiplicando a danno degli altri concorrenti le proprie chances di aggiudicazione.
L’onere della prova di tale distorsione del confronto concorrenziale ricade sulla parte che ne affermi l’esistenza al fine dell’altrui esclusione dalla gara, e la dimostrazione deve fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti, sia dal contenuto delle offerte presentate (cfr. Cons. Stato, V, n. 58/2018), tali da evidenziare un collegamento diretto ed immediato tra operatori in apparenza concorrenti (cfr. Cons. Stato, V, n. 69/2019).
Non è in contestazione la possibilità di risultare subappaltatore designato da due o più concorrenti, risultando tale elemento insufficiente a far supporre una simile concertazione, e finanche un condizionamento nella formulazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, n. 2317/2018; in tal senso anche la delibera ANAC n. 1228/2017). (…)
Ciò, a maggior ragione, se si tiene conto che, rispetto all’art. 105, comma 4, lettera a), del codice – che preclude all’offerente in gara di rendersi a sua volta subappaltatore di altro concorrente, escludendo il rilascio in suo favore dell’autorizzazione per il subappalto – è stata avviata in data 24 gennaio 2019 una procedura di infrazione da parte della Commissione UE per violazione del principio di proporzionalità di cui all’art. 18, par. 1, della direttiva 2014/24/UE, in quanto non lascia agli operatori economici a possibilità di dimostrare che il fatto di aver partecipato alla stessa procedura di gara, o di essere collegati a partecipanti ad essa, non ha influito sul loro comportamento in gara né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.