TAR Catanzaro, 25.10.2017 n. 1600

In materia di concessione di servizi, l’amministrazione aggiudicatrice ha il dovere di stimare il volume dei ricavi che il servizio può generare, allo scopo di orientare gli operatori economici circa la dimensione economica del servizio da affidare; l’operatore economico rimane tuttavia libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l’offerta del servizio, allo scopo di massimizzare il guadagno derivante dalla concessione; conseguentemente, colui che partecipa ad una gara per una concessione di servizi può formulare un’offerta ipotizzando che la gestione del servizio consenta la realizzazione di ricavi più ampi di quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara, assumendosi il rischio delle proprie valutazioni.

La Corte di Giustizia dell’Unione europea (10 settembre 2009, nella causa C-206/08, Eurawasse) ha chiarito che la concessione di servizi implica che il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione e che il mancato trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione dei servizi indica che l’operazione in parola rappresenta un appalto pubblico di servizi e non una concessione di servizi. Il rischio di gestione economica del servizio deve essere inteso come rischio di esposizione all’alea del mercato, il quale può tradursi nel rischio di concorrenza da parte di altri operatori, nel rischio di uno squilibrio tra domanda e offerta di servizi, nel rischio d’insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi forniti, nel rischio di mancata copertura integrale delle spese di gestione mediante le entrate o ancora nel rischio di responsabilità di un danno legato ad una carenza del servizio (Corte giust. comm. ue 27 ottobre 2005, nella causa C-234/03). Al contrario, rischi come quelli legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come appalto pubblico o come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere, in realtà, sono insiti in qualsiasi contratto, indipendentemente dal fatto che quest’ultimo sia riconducibile alla tipologia dell’appalto pubblico di servizi ovvero a quella della concessione di servizi (Corte giust. comm. ue 10 marzo 2011, nella causa C-274/09, DEB).

Anche nella giurisprudenza nazionale l’assunzione del rischio da parte del concessionario è stata esaltata come elemento qualificante della figura in analisi. In quest’ottica, si è addirittura ritenuto irrilevante che il servizio pubblico sia indivisibile e che sia remunerato attraverso il pagamento di un prezzo da parte dell’amministrazione anziché mediante un corrispettivo a carico degli utenti (Consiglio di Stato, sez. V, 15.01.2008, n. 36; id. 09.06.2008 n. 2865).

Se nella concessione di servizi il concessionario si assume il rischio della gestione economica del medesimo servizio, egli non può non essere ritenuto libero di formulare la propria offerta sulla base della propria, ed autonomamente formulata, previsione di ricavi.