Deliberazione ANAC 07.06.2017 n. 626
Di seguito le conclusioni dell’ANAC all’esito della verifica sull’attività contrattuale svolta nell’ultimo triennio nell’ambito della gestione del servizio integrato dei rifiuti e alla verifica del ricorso agli istituti delle proroghe e rinnovi presso le società Hera Spa e la sua partecipata Herambiente Spa.
1) il prolungarsi del regime di prorogatio delle convenzioni di affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani ad Hera spa, determinato da una complessa e rallentata gestione delle fasi propedeutiche alle gare, concretizza:
– un improprio vantaggio per la società affidataria;
– la violazione dei principi di efficacia e speditezza dell’azione amministrativa;
– la sottrazione di significative risorse al mercato di riferimento;2) il subaffidamento da parte di Hera spa di rilevanti attività del servizio viola le previsioni delle convenzioni con le quali Hera spa era individuata come esecutore del servizio di gestione dei rifiuti, violazione non rilevata da Atersir, che subentrata alle AATO originariamente affidanti, non ha esercitato le prerogative di committente che le sono proprie;
3) non sono stati improntati ai principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità di cui all’art. 2 del previgente Codice dei contratti gli affidamenti, disposti da Hera spa, di appalti indetti con procedura ristretta che prevedevano attività per un tempo che va ben oltre i termini delle convenzioni di affidamento diretto del servizio di gestione dei rifiuti urbani alla stessa Hera spa;
4) hanno violato la normativa allora vigente i rinnovi di contratti operati, da Hera spa, senza che l’opzione di rinnovo, ancorché la previsione del rinnovo fosse prevista nei documenti di gara, fosse accompagnata da adeguate ed analitiche motivazioni che giustificassero il ricorso al rinnovo, strumento alternativo al principio generale del ricorso alla gara;
5) hanno violato le previsioni dell’allora vigente art. 29 del codice dei contratti i rinnovi dei contratti operati da Hera spa senza che il valore del rinnovo fosse calcolato ai fini della determinazione delle modalità di affidamento; tale violazione è di particolare gravità perché ha comportato la violazione delle previsioni dell’allora vigente art. 28 del codice dei contratti nei casi in cui il corretto computo avrebbe determinato il superamento della soglia che imponeva l’affidamento del contratto originario con procedure ad evidenza pubblica e non, come avvenuto, con procedure per lavori in economia-cottimo fiduciario;
6) la mancata indicazione, da parte di Hera spa per molteplici affidamenti, nella determina a contrarre o nelle richieste di acquisto, delle motivazioni circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti ha violato le previsioni del comma 1-bis dell’art. 2 dell’allora vigente codice dei contratti. Detta norma, oggi rinvenibile nell’art. 51 del vigente codice dei contratti, pur garantendo ampia discrezionalità alla stazione appaltante nella scelta di operare la suddivisione in lotti dell’appalto, esige infatti che le motivazioni, tecniche ed economiche, di non operare la suddivisione in lotti siano adeguatamente espresse negli atti di gara;
7) viola i principi della libera concorrenza la richiesta ai concorrenti di requisiti discriminanti quali quelli che pongono limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alla gara;
8) la mancata o carente indicazione, negli affidamenti operati con procedure negoziate, dei criteri con i quali si sono scelti gli operatori invitati e dei criteri con i quali si è assicurata la rotazione tra gli operatori disponibili viola i principi di trasparenza e non integra quelli di concorrenza e rotazione, il cui sostanziale rispetto è richiamato, proprio per le procedure sotto soglia, dal codice dei contratti, nel testo allora vigente (artt. 57 e 125) e nell’attuale (artt. 36 e 63) (cfr. delibere ANAC 2 e 8 del 2011);
9) l’ingiustificato ricorso a tempi particolarmente brevi per la presentazione delle offerte nelle gare per l’affidamento di attività complesse viola il principio di proporzionalità di cui l’allora vigente comma 1 dell’art. 2 del codice dei contratti e potenzialmente mina i principi di libera concorrenza e parità di trattamento potendo indurre alla non partecipazione operatori potenzialmente interessati all’appalto;
10) è in contrasto con la normativa vigente l’affidamento diretto a cooperative sociali ex art. 5 della l. 381/91 di attività rientranti nel novero dei servizi pubblici rivolte a soddisfare le esigenze dell’utenza dei servizi stessi e non quelle dell’affidante;
11) l’inserimento nei bandi di clausole che prevedano termini difformi da quelli previsti dagli articoli 4 e 5 della d.lgs. 231/2002 è illegittimo, inoltre la semplice presentazione dell’offerta da parte dell’operatore partecipante alla gara, non sostituisce la apposita contrattazione (pattuizione) di termini diversi da quelli stabiliti dalla norma, pattuizione prevista dai citati artt. 4 e 5 del d.lgs. 231/2001;
12) ai fini di una corretta e verificabile, anche nel tempo, definizione di quali attività affidate a terzi ricadono nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici o della sola autoregolamentazione ai sensi del d.lgs. 231/2001 è necessario che negli atti di affidamento
siano chiaramente evidenziate le motivazioni e i dati tecnici, economici ed amministrativi in base ai quali si sia individuata la procedura da seguire.
