TAR Roma, 08.02.2017 n. 2118

1. L’odierno ricorrente, risultato aggiudicatario della gara, contesta in questa sede l’ammissione dei RTI controinteressati, che lo seguono in graduatoria, in ragione delle preclusioni imposte dal nuovo rito super accelerato delineato dall’art. 120, commi 2bis e 6bis, c.p.a.
1.1. Si pone quindi, come preliminare, l’esame della sussistenza della condizione dell’azione, data dall’interesse a ricorrere, del ricorrente divenuto aggiudicatario, alla luce del nuovo sistema processuale speciale introdotto dal d.lgs. n. 50/2016.
1.2. Il legislatore, invero, derogando al principio dettato dall’art. 100 c.p.c, secondo cui “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse”, ed innovando rispetto alla granitica giurisprudenza amministrativa in merito, ha onerato tutti i partecipanti ad una gara, dell’impugnazione immediata delle ammissioni in una fase antecedente al sorgere della lesione concreta e attuale data dall’aggiudicazione, in ragione dell’impossibilità a far valere poi i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni mediante un successivo ricorso incidentale, proposto per paralizzare quello principale con cui sia stata impugnata l’aggiudicazione; ciò, nella precipua ottica di cristallizzare e rendere intangibile la fase di gara relativa agli operatori economici ammessi a partecipare, ovvero, in altri termini, “a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara” (parere Consiglio di Stato, 1 aprile 2016, n. 855), in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione, evitando così un possibile annullamento dell’affidamento per un vizio a monte della procedura.
1.3. La questione, quindi, nasce nel momento in cui su tale sistema processuale “chiuso e speciale” intervenga l’aggiudicazione, che concretizza la lesione dell’interesse legittimo dei concorrenti che aspirino a tale bene.
1.4. Seguendo un’impostazione classica, se in corso di causa dovesse intervenire un fatto esterno incidente sull’interesse a ricorrere facendo venir meno l’utilità del ricorso anticipato (come l’aggiudicazione allo stesso ricorrente), l’azione diventerebbe improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, perché ormai incapace di portare un distinto vantaggio al ricorrente, meglio soddisfatto col bene finale.
1.5. Il Collegio tuttavia, pur consapevole dell’assoluta novità della questione, ritiene che detta impostazione tradizionale debba essere rivista alla luce dell’eccezionalità del nuovo rito, che ha definito un modello complessivo di contenzioso appalti a duplice sequenza, in cui il nuovo sottosistema accelerato viene disgiunto da quello successivo delle impugnazioni per altri vizi della procedura di gara (es. vizi del bando, della composizione della commissione, della documentazione prodotta ma verificata dopo l’aggiudicazione, dell’offerta stessa), ovvero per vizi relativi all’esito oggettivo della stessa.
Invero, se l’omessa impugnazione dell’ammissione degli altri concorrenti fa consumare, come visto, il potere di dedurre le relative censure in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, parimenti tali censure non potranno essere mosse dall’aggiudicatario che volesse paralizzare, con lo strumento del ricorso incidentale, quello principale proposto avverso l’affidamento dell’appalto, allorquando non abbia tempestivamente esercitato detto potere ai sensi dell’art. 120, comma 2bis.
Dichiarare, allora, il ricorso inammissibile, recte improcedibile, in ragione del raggiungimento del bene ultimo dell’aggiudicazione da parte del ricorrente, e quindi del mancato ottenimento di ulteriori benefici dall’esclusione dei controinteressati, non utilmente collocati – secondo la regola classica – comporterebbe da ultimo una situazione alquanto singolare, ove non del tutto violativa del diritto di difesa, per cui il ricorrente aggiudicatario si vedrebbe precluso l’esame delle proprie doglianze nei confronti degli altri concorrenti, i quali, invece, ben potrebbero ottenere l’accoglimento delle proprie ragioni contro l’ammissione del ricorrente, ed in via derivata, l’aggiudicazione ottenuta.
In altri termini, in ragione della separazione delle due fasi processuali, cui corrispondono anche riti diversi, la successiva aggiudicazione non può ritenersi tale da incidere sull’interesse a ricorrere ex art. 120, comma 2bis, non essendo venuta meno l’utilità (o la ratio) del ricorso anticipato.
1.6. Ne deriva allora l’ammissibilità del ricorso proposto, ai sensi della predetta norma, dal ricorrente aggiudicatario avverso le ammissioni degli altri concorrenti.
2. In secondo luogo, va disattesa l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dalla difesa L., la quale tramite memoria notificata, ha formulato motivi “escludenti” nei confronti del RTI E.
Secondo l’assunto della controinteressata, la ricorrente chiederebbe l’accertamento della violazione da parte del RTI Ladisa di norme comportanti l’esclusione dalla gara, alle quali essa stessa non si sarebbe però attenuta.
Rileva il Collegio come tale memoria non possa in realtà considerarsi quale ricorso incidentale (non essendo diretto, sia pure a fini paralizzanti, all’annullamento di un atto, ossia l’ammissione del RTI E.); ma anche qualora si volesse valorizzarne il contenuto sostanziale, e dunque considerarlo tale, lo stesso sarebbe irricevibile, in quanto proposto oltre il termine di 30 giorni decorrenti, non già dalla notifica del ricorso principale – come è regola generale ai sensi del combinato disposto dell’art. 120, comma 2 e art. 42 c.p.a. – bensì dalla conoscenza del provvedimento di ammissione mediante la pubblicazione del provvedimento della stazione appaltante, ex art. 120, comma 2bis, c.p.a. (avvenuta, nelle specie, in data 27 ottobre 2016).
Invero, in ragione della decadenza sancita dal legislatore, sopra vista, anche per l’impresa di cui si contesti la legittimazione alla gara opera da subito la presunzione, o anticipazione, dell’interesse a contestare in giudizio l’ammissione dell’impresa che muova detta contestazione.