Consiglio di Stato, sez. V, 30.05.2016 n. 2298

Sovvertendo l’ordine delle censure, mette conto innanzitutto rilevare, quanto alla denunciata – ancorché ipotetica in relazione all’indirizzo interpretativo fatto proprio dai giudici di prime cure – violazione dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 che il bando di gara è stato pubblicato nel 2009 per cui, ratione temporis, non trova applicazione la novella legislativa (cfr., art. 4 comma 2, lett. d) n. 2 d.l. n. 70/2011 conv. in l. n. 21106/2011) che, modificando l’art. 46 comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006, ha sancito il principio di tassatività e tipicità della cause d’esclusione dalle procedure di gara.
Né il tenore lessicale della clausola in esame offre argomenti di supporto per ritenere violato il principio del favor partecipationis.
Restituita al cotesto precettivo del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, come disegnato dalla giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. St., ad plen n. 8 del 2012), la clausola ribadisce il divieto per il concorrente costituito nelle forme del consorzio stabile di sostituire l’impresa designata per l’esecuzione dei lavori. I principi di par condicio e di trasparenza delle operazioni di gara, garantiti dall’insurrogabile valutazione sull’affidabilità tecnica dell’impresa offerente come esperita dalla stazione appaltante nel corso della procedura concorrenziale, confermano sul piano assiologico la legittimità della clausola sì da escludere in radice che possa ritenersi illogica o irragionevole.
Viceversa il divieto di modifica soggettiva esteso anche al consorzio stabile contenuto nella clausola, in considerazione del suo tenore testuale, non era suscettibile di essere disatteso, né disapplicato dall’amministrazione appaltante che s’era autovincolata esaurendo sul punto ogni residuo margine d’apprezzamento discrezionale.