Cons. Stato, sez. V, 10.02.2015 n. 676
(sentenza integrale)

“L’appellante incidentale sostiene che il raggruppamento appellante principale non avrebbe adeguatamente dimostrato di possedere i requisiti di partecipazione alla gara, in quanto ha dichiarato di subappaltare opere per le quali nessuna delle imprese associate possiede la necessaria qualificazione, senza indicare il subappaltatore e la qualificazione di questi: la mancata indicazione delle ripartizione dei lavori fra le imprese associate non consente di accertare che la mandante eseguirà le opere della categoria prevalente, per la quale è qualificata.
La tesi, conforme all’orientamento espresso da C. di S., VI, 21 novembre 2012, n. 2508, nonché V, 21 novembre 2012, n. 5900, è condivisa dal Collegio.
Infatti, l’orientamento giurisprudenziale prevalente afferma giustappunto che “la previsione di cui all’art. 118, secondo comma, del codice degli appalti debba essere intesa nel senso che la dichiarazione in questione possa essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione” (così testualmente, C. di S., V, 21 novembre 2012, n. 5900, che richiama C. di S., VI, 2 maggio 2012, n. 2508 e V, 20 giugno 2011, n. 3698; implicitamente, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; IV, 12 giugno 2009, n. 3696, che escludono conseguenze a carico dell’appaltatore il quale non identifichi il subappaltatore nel caso in cui egli sia autonomamente legittimato a svolgere le prestazioni richieste).
La contraria tesi, proposta soprattutto dal Comune, non può essere condivisa.
Il Comune appellato sostiene che il ragionamento sopra riassunto contrasterebbe con il principio di tipicità delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma primo bis, del codice degli appalti, ma la tesi non può essere condivisa.
La disposizione richiamata prevede infatti l’esclusione dalla gara delle offerte mancanti di “elementi essenziali”: la dimostrazione della legittimazione a svolgere le prestazioni oggetto dell’appalto costituisce, evidentemente, elemento essenziale, giacché in sua assenza rimane incerto il legittimo svolgimento delle medesime.
Il Comune sostiene poi che il raggruppamento appellante ha dichiarato di volersi avvalere del subappalto in una situazione in cui ciò le è consentito, ma tale circostanza, non contestata, non vale a sorreggere l’argomentazione proposta, atteso che la problematica in discussione concerne l’obbligo della partecipante alla gara – che intende avvalersi del subappalto per l’esecuzione di prestazioni per le quali non è qualificata – di dimostrare da subito, come sono tenute a fare le imprese che intendono svolgere in proprio tutte le attività, che le prestazioni in questione saranno svolte da soggetti qualificati.
L’ulteriore argomentazione, con la quale il Comune sostiene, in sostanza, che la dichiarazione in questione sarebbe inutile in quanto il soggetto indicato come subappaltatore potrebbe sottrarsi all’impegno assunto, non giova alla tesi, in quanto ulteriormente dimostra come nella situazione creata dall’appellante principale rimane incerto un elemento essenziale come lo svolgimento delle prestazioni in questione da parte di un soggetto qualificato ed anzi addirittura lo stesso svolgimento delle prestazioni in questione.”

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