Cons. Stato, sez.  V,  23.03.2015 n. 1557
(sentenza integrale)

“Il punto decisivo è tuttavia stabilire se questi fatti, che in astratto potrebbero effettivamente integrare la «grave negligenza o malafede» prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 come causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici – circostanza particolarmente evidenziata dalla Atm – possano nondimeno rilevare nei confronti di un diverso soggetto giuridico;
V.2.1) ciò avuto riguardo al fatto che alla gara in contestazione nel presente giudizio ha partecipato non già la ditta individuale ma la s.r.l. G., di cui il medesimo sig. L. G. i è socio di maggioranza (titolare del 60% del capitale sociale, spettante ai figli di questo, uno dei quali è anche amministratore unico);
V.3) la risposta al riguardo è negativa, malgrado i legami societari e familiari ora riferiti, dovendosi quindi confermare la statuizione del giudice di primo grado (§ 2.1 della parte in diritto)
V.4) sul piano letterale, l’art. 38 prevede infatti l’esclusione «dalla partecipazionealle procedure di affidamento (…) degli appalti (…) i soggetti (…) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un grave errore nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante».
V.4.1) la norma è dunque riferita (e non potrebbe essere diversamente) al singolo operatore economico responsabile di gravi inadempimenti contrattuali in precedenti appalti o nell’esercizio della propria attività professionale;
V.4.2) la stessa responsabilità non può invece essere riferita ad altri soggetti, benché tra di essi vi siano rapporti di carattere giuridico, come quello tra socio e società, altrimenti determinandosi una estensione in malam partem delle norme sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici, le quali sono tassative;
V.5) anche sul piano dell’interpretazione teleologica, l’esigenza, perseguita dalle norme ora citate, di selezionare contraenti privati affidabili, non può condurre ad una interpretazione estensiva delle stesse ad un punto tale da elidere la distinzione soggettiva tra imprenditore individuale e società con personalità giuridica di cui lo stesso in ipotesi faccia parte;
V.5.1) ciò quanto meno nei casi in cui non sia configurabile un abuso della personalità giuridica medesima, quando cioè si dimostri che lo schermo societario sia stato appositamente frapposto al fine di eludere l’applicazione delle norme sui requisiti di partecipazione; ipotesi questa nemmeno dedotta nel caso di specie ed in ogni caso da escludere”.

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