Cons. Stato, sez. V,  30.04.2014 n. 2271

(sentenza integrale)

(estratto)

Se nn si richiedesse un’effettività della dissociazione, la norma che vieta la partecipazione delle imprese alle gare d’appalto i cui amministratori siano incorsi in reati incidenti sulla moralità professionale si presterebbe a facili elusioni e le attività di dissociazione rivestirebbero la qualità di mere ‘operazioni di facciata’, consentendo invece il perpetrarsi di illeciti e il rischio che si assuma quale contraente con la P.A. un soggetto che dovrebbe essere qualificabile come inaffidabile, proprio il rischio che, ai sensi dell’art. 38, il legislatore intende scongiurare.

Così perimetrato il thema decidendum, è evidente che non rileva nella specie il principio di tassatività delle cause di esclusione, codificato dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163-06, poiché la questione, come detto, non è relativa ad una nuova e diversa causa di esclusione rispetto a quella prevista dalla legge, ma riguarda l’idoneità dell’atto concreto adottato dalla società appellante (rectius: dalla XXX) ad integrare l’ipotesi, normativamente prevista, di dissociazione e, quindi, a consentire la partecipazione dell’appellante alla gara d’appalto.

Né è conferente l’estensione anche ai soci delle cause di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. b) e c)”, avvenuta solo per le gare indette dopo il 14 maggio 2011 ex art. 4, comma 3, D.L. n. 70-2011, poiché come detto, l’esclusione in contestazione riguarda il Sig. XXX in quanto ex amministratore e non in quanto socio.

La sua qualità di socio è dedotta soltanto quale mero elemento di fatto idoneo a dimostrare l’insufficienza dell’azione di dissociazione intrapresa nel caso concreto dalla società XXX s.r.l.

Secondo questo Collegio, effettivamente, l’azione di dissociazione intrapresa nel caso concreto dalla società XXX s.r.l. non è sufficiente a realizzare un’effettiva dissociazione dalla condotta dell’ex amministratore.

Infatti, come già detto, la disposizione alla stregua della quale il TAR ha ritenuto doverosa l’esclusione della società appellante è posta a tutela di un interesse che trascende quello dei soci e che si riferisce al mercato degli appalti pubblici.

Ciò vuol dire che l’obiettivo di interesse pubblico perseguito non può essere eluso facendo riferimento ad argomenti di carattere formalistico, quali il venir meno della carica al momento della condanna o la mancanza di strumenti per modificare coattivamente la compagine sociale.

La dissociazione, non trattandosi di istituto giuridico codificato, può aver luogo in svariate forme, ma è certo che deve risultare esistente, univoca e completa.

Nel caso di specie, non è revocabile in dubbio che, alla data della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il sig. XXX era titolare del 95% del capitale sociale della società partecipante, pur non avendo esso poteri di rappresentanza verso terzi.

E’ evidente che, nel caso di specie, una mera azione di responsabilità nei confronti del medesimo, proposta da una società a base ristretta come una s.r.l., partecipata al 95% dal responsabile stesso non garantisce in alcun modo che la società si sia fattivamente dissociata dalla condotta del sig. XXX, occorrendo qualcosa di più significativo e preciso, ad esempio nel caso di specie, appurato che non possa ottenersi l’esclusione del socio, almeno la richiesta di un provvedimento di sequestro a garanzia dell’azione e l’individuazione di un nuovo amministratore della società che sia del tutto indipendente e che dia garanzie serie di perseguire e proseguire nell’azione di responsabilità intrapresa.

Solo tali ulteriori modalità possono dirsi, nel caso concreto, integrare forme di esistente, univoca e completa dissociazione dell’impresa, in un caso, come quello in oggetto, che è del tutto peculiare e specifico, rispetto alle situazioni ordinarie, ove l’azione di responsabilità può invece dirsi modalità sufficiente di dissociazione.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it