Cons. Stato, Sez. IV, 11.04.2014 n. 1753

(sentenza integrale)

(estratto)

Questa Sezione ha già avuto modo di affrontare (Cons. Stato, sez. IV, 1 agosto 2012 n. 4406), la tematica della corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione, espressamente dichiarando tale principio applicabile anche agli appalti di servizi.

Si è, infatti, affermato, con considerazione condivise nella presente sede, che la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che il comma 13 dell’art. 37, applicabile anche agli appalti di servizi, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, il che comporta che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, essendovi peraltro la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara. (Cons. St., sez. III, 11 maggio 2011 n. 2805; in senso conforme, Cons. St., sez. IV, 27 gennaio 2011 n. 606).

Si è precisato che ai fini dell’ammissione alla gara di un raggruppamento consortile o di un’ A.T.I. occorre che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Cons. St., Ad. Plen.,5 luglio 2012 n. 26; sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253).

Più in particolare, si è affermato (Cons. St., sez. III, n. 2805/2011 cit) che “l’obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio . . . nella necessità di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguirà il servizio. E ciò non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per l’effettuazione di ogni previa verifica sulla competenza tecnica dell’esecutore; oltre che per evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d’ammissione alle gare.

La regola, si soggiunge, non può non valere poi anche per le A.T.I. costituende, che correttamente sono dunque tenute anch’esse ad indicare, già nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima dell’aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto, ai fini della verifica della rispondenza della prestazione da eseguirsi ai requisiti di qualificazione tecnico-organizzativa fatti valere secondo le relative corrispondenti percentuali, essendo del resto evidente che una diversa soluzione porterebbe ad un diversificato ed ingiustificato trattamento tra le A.T.I. già formalmente costituite e le A.T.I. costituende, che ne sarebbero esonerate e chiamate a dimostrare l’affidabilità della loro proposta contrattuale solo se e quando risultino aggiudicatarie della gara.”.

Alla luce di quanto sin qui esposto, si è anche precisato che l’indicazione delle quote di partecipazione ad un’ATI costituenda deve indispensabilmente essere indicato in sede di gara e non può essere desunto dalla diversa indicazione delle quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto.

Ed infatti, per un verso, l’indicazione delle quote di partecipazione costituisce il presupposto per una compiuta verifica della rispondenza della prestazione da eseguirsi ai requisiti di qualificazione tecnico-organizzativa fatti valere secondo le relative corrispondenti percentuali, verifica che è negata dalla indicazione del solo dato relativo alla ripartizione delle quote di esecuzione dell’appalto, con conseguente sostanziale disapplicazione dell’art. 37, co. 13, d. lgs. n. 163/2006.

Per altro verso, l’omissione della precisa indicazione delle quote di partecipazione alla costituenda ATI non consentendo – in difetto di specifica indicazione, impegno e conseguente assunzione di responsabilità da parte delle imprese – le corrette ed esaustive verifiche da parte dell’amministrazione, determina una violazione della par condicio dei concorrenti (ed in particolare tra ATI già costituite ed ATI costituende).

D’altra parte, a fronte di una specifica indicazione prevista dal citato art. 37, co. 13, non vi è ragione per consentire indicazioni differenti, obbligando l’amministrazione – in luogo di una valutazione immediata derivante dalla chiara percezione offerta dalla indicata (con conseguente assunzione di responsabilità) quota di partecipazione all’ATI – a dover desumere tale quota da indicazioni diverse.

(omissis)

Come ha già avuto modo di affermare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. III, 7 giugno 2013 n. 3138), la intervenuta modifica dell’art. 37, co. 13, d. lgs. n. 163/2006 non può avere efficacia retroattiva, per principio generale (art. 11disp. prel. cod. civ.). Tale novellazione, non avendo carattere ricognitivo, appare ininfluente sulle procedure concluse o in corso, posto che – come si è già avuto modo di affermare – già nella fase di offerta deve essere evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.

Orbene, alla luce di quanto esposto, risulta infondato il motivo di appello proposto, dato che:

–  per un verso, la fase dell’offerta è antecedente alla modifica normativa (ed anzi, da ciò la sentenza impugnata trae condivisibile argomento da cui desumere l’inapplicabilità della modifica normativa anche a volere ritenere quest’ultima retroattiva: v. pag. 6);

–  per altro verso, non risulta contestata la non corrispondenza ex art. 37, co. 13, Cod. contratti (nel testo precedente) rilevata dalla sentenza impugnata (v. pagg. 6 – 7), con riguardo all’offerta delle società appellanti.

E poiché, come affermato dalle stesse appellanti “il tema del giudizio, in definitiva, si riduce a questo. Se la riforma, operata con la legge n. 135 . . . si applichi anche alle fattispecie insorte prima della sua emanazione” (v. pag. 11 app.), occorre concludere – alla luce di tutte le argomentazioni sin qui svolte – per il rigetto dell’appello, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it