Considerata la specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. e il suo carattere derogatorio dei principi in materia di impugnativa non è sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione dalla gara la sola presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, e ciò in quanto tale presenza determina al più la conoscenza del provvedimento di ammissione e di quanto ivi emerso, oltre alla mera conoscibilità di eventuali ulteriori profili di illegittimità all’esito di successive indagini, ma non certamente la percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove esistenti, inficino le relative determinazioni; atteso l’indicato carattere derogatorio, il criterio dell’effettiva completa conoscenza dell’atto impugnabile, comprensivo di tutti gli aspetti di lesività e illegittimità dello stesso, deve essere applicato in modo restrittivo, ai soli casi in cui, per gli elementi emersi nella seduta di gara, si evince che la parte dovesse essere sin da allora pienamente consapevole dei profili di illegittimità sollevabili.
Il Tar ha dato atto che sul punto si sono formati due orientamenti.
Un primo orientamento giurisprudenziale rileva che il termine per ricorrere decorre in ogni caso dall’avvenuta conoscenza dell’atto di ammissione o esclusione, anche a prescindere dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell’articolo 29, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Ciò purché siano percepibili i profili che ne rendono evidente l’immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell’interessato (Tar Toscana, sez. I, 18.04.2017 n. 582; Tar Bari, sez. III, 08.11.2016 n. 1262).
Un secondo orientamento giurisprudenziale ritiene, al contrario, che il termine per l’impugnativa decorra esclusivamente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell’articolo 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (Tar Napoli, sez. V, 06.10.2017 n. 4689; Tar Lazio, sez. III quater, 22.08.2017, n. 9379). Ciò in quanto la disposizione di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. prevede espressamente ed inequivocamente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa coincide con la data di pubblicazione del provvedimento che determina l’esclusione o l’ammissione sul profilo della stazione appaltante, stante la specialità di una simile previsione, che prevarrebbe su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale (Tar Lazio, sez. III quater, 22 agosto 2017, n. 9379).
Ha affermato il Tar di condividere in linea di principio la natura speciale della normativa che impone l’onere di immediata impugnativa, ma che nei casi in cui la parte non solo sia a conoscenza dell’esistenza del provvedimento di esclusione o ammissione ma sia esattamente a conoscenza dei profili di illegittimità da sollevare in giudizio, avendo avuto piena conoscenza degli atti della procedura, si presenta preferibile l’indirizzo che dà rilevo all’avvenuta conoscenza.
Non vi sarebbe, infatti, ragione per procrastinare il termine di impugnativa prolungando la situazione di incertezza sulla sorte finale della gara d’appalto che la norma sull’onere di impugnativa immediata ha inteso ridurre (Tar Napoli, sez. VIII, 07.11.2017 n. 5221).
A fronte della tutela delle ragioni del concorrente all’esercizio dell’azione di impugnativa vi sono, infatti, anche le ragioni di interesse pubblico alla pronta definizione delle controversie in materia di gare di appalto, che non consentono indugi nella promozione dell’azione giurisdizionale.
D’altra parte il riferimento dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. alla pubblicazione sul profilo del committente, nell’ambito della sezione “Amministrazione trasparente” ai sensi dell’art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con conseguente applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, è volto a consentire la piena conoscenza degli atti consultabili sul profilo del medesimo committente, in modo che non vi si vede ragione di consentire alla parte di rimandare l’impugnativa una volta che ha aliunde preso piena conoscenza dei profili di illegittimità da sollevare.
RISORSE CORRELATE
- Rappresentante dell’impresa presente alla seduta di gara - Piena conoscenza degli atti - Termine per la proposizione del ricorso
- Provvedimenti di ammissione o di esclusione - Termine per l’impugnazione - In caso di accesso agli atti - Non è differito del numero di giorni necessari per l'accesso (art. 29 d.lgs. n. 50/2016 , art. 120 c.p.a.)
- Rito appalti " super accelerato ": bilancio interpretativo alla luce delle recenti sentenze
- Rito super accelerato - Decorrenza termini - Conoscenza aliunde - Rilevanza (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)
- Esclusione o ammissione in gara - Termine di impugnazione: due sentenze difformi (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)
- Ammissione in gara - Ricorso - Rito super accelerato al vaglio della Corte Costituzionale
- Ammissione dei concorrenti: occorre un provvedimento espresso o sufficiente il verbale di gara?
- 1) Ammissione di altro concorrente, rito superaccelerato; 2) Onere di tempestiva impugnazione del Bando, condizioni; 3) Soccorso istruttorio in ordine alle referenze bancarie (art. 29 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)
- Impugnazione del provvedimento di ammissione dei concorrenti in caso di mancata pubblicazione dell'elenco (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)
- 1) Provvedimento di ammissione - Mancata pubblicazione - Rito super accelerato - Inapplicabilità; 2) Situazione di controllo di fatto - Collegamento sostanziale tra operatori economici - Cause di esclusione (art. 29 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)
- Provvedimento di ammissione alla gara - Decorrenza termine ricorso - Conoscenza comunque acquisita (art. 29 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)
- Aggiudicazione - Termine impugnazione - Decorrenza - Piena conoscenza - Sussiste soltanto a seguito comunicazione della Stazione appaltante - Contrasto giurisprudenziale (art. 29 ,art. 76 d.lgs. n. 50/2016)
- Rito superaccelerato – Termine per il deposito documenti, memorie e repliche - Ricorso incidentale - Decorrenza dies a quo (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)
- Apertura offerte - Documentazione amministrativa - Pubblicità - Accesso - Onere impugnazione immediata - Rito superaccelerato - Presupposti (art. 29 , art. 53 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)
- Rito superaccelerato - Termine di impugnazione - Decorrenza - Pubblicità degli atti - Compatibilità con i principi comunitari - Interpretazioni (art. 29 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)
- Ammissione alla gara - Omessa pubblicità sul profilo internet della Stazione appaltante - Conoscenza aliunde - Impugnazione con rito superaccelerato - Decorrenza del termine (art. 29 d.lgs. n. 50/2016 - art. 120 c.p.a.)
- Provvedimenti di ammissione ed esclusione - Mancata pubblicazione sul profilo del committente - Conseguenze sul rito superaccelerato o superspeciale (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)
- Rito superspeciale o superaccelerato - Giudizio cautelare proposto congiuntamente avverso l’ammissione di un concorrente e l'aggiudicazione definitiva della gara - Inammissibilità - Separazione, riassunzione e trattazione disgiunta - Possibilità - Ragioni (art. 29 , art. 204 d.lgs. n. 50/2016 – art. 120 c.p.a.)
- 1) Rito superaccelerato - Mancanza del provvedimento di ammissione o esclusione - Inapplicabilità; 2) Concessione - Omessa indicazione del valore - Illegittimità (art. 29 , art. 167 d.lgs. n. 50/2016)
- 1) Rito superaccelerato o superspeciale – Profilo di incostituzionalità - Non sussiste; 2) Concorrente risultato aggiudicatario – Omessa tempestiva impugnazione dell'ammissione – Successiva impugnazione – Irricevibilità; 3) Onere del concorrente interessato di attivarsi per l'accesso agli atti - Sussiste; 4) Provvedimento di ammissione - Pubblicazione sul profilo della Stazione appaltante – Termine di due giorni – Natura ordinatoria; 5) Comunicazione del provvedimento di ammissione - Mancata indicazione dell’ufficio o del collegamento informatico ad accesso riservato - Costitusce mera irregolarità (art. 29 , art. 76 , art. 204 d.lgs. n. 50/2016 - art. 120 c.p.a.)
- Art. 29, (Principi in materia di trasparenza)