TAR Brescia, 05.12.2024 n. 969

Infine, seguendo l’ordine di trattazione dei motivi espressamente indicato dalla ricorrente, può passarsi ad esaminare la questione relativa alla validità della clausola prevista dall’art. 22 del capitolato speciale, che si assume essere in contrasto con l’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.
La censura è infondata.
La citata disposizione del d.lgs. n. 36/2023 dispone:
– al comma 1 che “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”;
– al comma 2 che “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”;
– al comma 3 che “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”.
L’interpretazione letterale del secondo comma della disposizione qui riportata consente di ritenere che la previsione di tassatività delle cause escludenti sia riferita unicamente alle cause di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardando i soli requisiti di ordine generale.
In questo senso depone altresì l’applicazione di un criterio di interpretazione sistematica fondata sul coordinamento tra il secondo ed il terzo comma della disposizione richiamata, la quale infatti espressamente prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, con la conseguenza che la previsione di nullità di cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle contemplate dagli artt. 94 e 95, testualmente riferita ai requisiti di ordine generale, non si estende neppure ai requisiti di ordine speciale (in questo senso, Consiglio di Stato, sez. V, n. 7113 del 11 luglio 2024).
Allo stesso modo, deve ritenersi che il principio di tassatività delle cause escludenti non sia applicabile in relazione agli elementi essenziali dell’offerta tecnica, il che trova implicita conferma nell’art. 107 del nuovo codice laddove tale disposizione prevede che gli appalti sono aggiudicati previa verifica della conformità dell’offerta “alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara”, sicchè la legge di gara può prevedere che il mancato possesso dei requisiti essenziali dell’offerta tecnica possa determinare l’esclusione dell’operatore economico senza incorrere nel divieto di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.
Tali conclusioni sono coerenti con l’orientamento consolidato della giurisprudenza formatasi nella vigenza del precedente Codice, secondo il quale “l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809).
La medesima giurisprudenza, inoltre, ha più volte affermato che “l’operatore economico che offre una prestazione o un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico deve essere escluso dalla procedura di gara” (Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2023 n. 423, Cons. Stato,1 luglio 2015, n. 3275; Cons. Stato, 11 dicembre 2019, n. 8429).
Inoltre, l’applicabilità di tali princìpi alla disciplina introdotta dal nuovo codice degli appalti è stata confermata dalla più recente giurisprudenza, la quale ha ritenuto, con riferimento all’art. 10 del d.lgs. 36/2023, che, costituendo i requisiti minimi della prestazione o del bene previsti dalla lex specialis di gara una condizione di partecipazione alla procedura, “le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale” (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 7296 del 31 luglio 2024).
Poiché la clausola della legge di gara impugnata dalla ricorrente attiene ad elementi essenziali dell’offerta tecnica in quanto rientranti tra i requisiti minimi di partecipazione, essa non può essere ritenuta invalida per contrasto con la regola di tassatività delle cause di esclusione dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, con la conseguenza che, stante la mancanza del requisito tecnico richiesto in capo al software offerto dalla ricorrente, la sua esclusione non può che essere ritenuta corretta.
In ogni caso, l’eventuale dichiarazione di nullità della clausola impugnata non muterebbe l’esito del giudizio, atteso che l’esclusione per il mancato possesso dei requisiti tecnici in contestazione è stata altresì prevista dall’art. 16 del disciplinare, il quale non è stato oggetto di specifica impugnativa.