TAR Potenza, 10.09.2024 n. 438

Si tratta di attività illegittima, incidendo la stessa sull’individuazione di uno dei requisiti di capacità tecnica e professionale. Invero, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara. Sul punto, in particolare, va richiamato quanto statuito da condivisibile giurisprudenza del Giudice d’appello, secondo cui «i chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato e una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (in termini, Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; id., sez. III, 15 dicembre 2020, n. 8031).
Come si è già rilevato, la stazione appaltante ha sostituito tramite “chiarimenti” uno dei requisiti di partecipazione, pervenendo a un risultato che (anche avuto riguardo alla chiara portata letterale del disciplinare di gara) e diversamente da quanto pretenderebbero parte resistente e la controinteressata, è scevro da portata chiarificatrice di sorta. Nel contempo, si è dato luogo a una modifica non consentita delle regole alla base della selezione pubblica, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicio. Tale risultato, peraltro, contrasta anche con i principi di buona fede e legittimo affidamento riposto dai concorrenti sulla lex specialis di gara, di cui all’art. 5, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023.
[…] In senso opposto, osserva il Collegio come l’errore materiale non sia emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richieda un’apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento (in termini, Cons. Stato, , sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; TAR Lazio, sez. III-quater, 6 dicembre 2018, n. 11828; Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162).
La pretesa correzione dell’asserito errore materiale nell’indicazione della certificazione di qualità si sarebbe dovuta attuare tramite un’apposita rettifica del disciplinare di gara da parte della stazione appaltante, fatta con le stesse forme di adozione di tale atto, e non già mediante un mero “chiarimento”, come invece avvenuto in concreto.
In difetto di ciò non è consentito all’amministrazione aggiudicatrice di disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa predisposto, e al quale la stessa deve comunque sottostare (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).