Consiglio di Stato, sez. V, 13.09.2021 n. 6271

5. Vanno condivisi i rilievi critici di cui ai primi due anzidetti motivi di gravame.
5.1. In linea di principio, va ribadita l’ammissibilità dell’avvalimento delle certificazioni di qualità, per le ragioni tutte esposte dall’appellante e ritenute dalla oramai prevalente giurisprudenza, risultante dai precedenti sopra riportati (ex multis, Ad. Plen Cons. Stato 4 novembre 2016, n. 23; Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3710; Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; Cons. Stato, III, 8 ottobre 2018, n. 5765) e da altri successivi (Cons. Stato, V, 10 settembre 2018, n. 5287; 20 novembre 2018, n. 6551; 18 marzo 2019, n. 1730).
Giova precisare che non è affatto in contestazione la portata “soggettiva” del requisito, in contrapposizione alla portata “oggettiva” di altri requisiti, intesa quest’ultima come afferente in via immediata alla qualità e quantità dei lavori eseguiti nel periodo di attività da documentare. Tuttavia, contrariamente a quanto affermato nella sentenza appellata, siffatta dimensione del requisito non è affatto ostativa all’avvalimento, malgrado sia “soggettiva” nel senso che caratterizza il “modo di essere” di un determinato operatore economico.
In particolare, la certificazione di qualità ISO 9001:2015 garantisce che l’esecuzione dei lavori da parte dell’impresa avvenga secondo un’organizzazione dei processi produttivi rispondente ai parametri all’uopo predefiniti, la quale è di pertinenza soggettiva, soltanto perché propria dell’impresa nei cui confronti l’organismo qualificato ha attestato il rispetto degli standard qualitativi (cfr. Cons. Stato, V, n. 606/19, citata; 16 marzo 2020, n. 1881).
I certificati rilasciati da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del Codice dei contratti pubblici sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento.
Va quindi scartata l’interpretazione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 che ne valorizza il richiamo letterale del (solo) articolo 83, comma 1, lettere b) e c) e che ritiene rilevante ad escludere l’avvalimento delle certificazioni di qualità il mancato richiamo dell’art. 87 (di cui alla sentenza di primo grado ed alle difese della società appellata). Piuttosto deve essere preferita l’interpretazione della norma interna conforme alla direttiva euro-unitaria (cfr. Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953), che, configurando l’avvalimento come istituto generalmente praticabile laddove non espressamente vietato, lo ammette per soddisfare la richiesta relativa al possesso di ogni tipologia di requisito tecnico-professionale (oltre che economico-finanziario), fatta eccezione per le esclusioni e le limitazioni esplicitate per via normativa.
5.2. Parimenti non condivisibile è l’ulteriore affermazione della sentenza che, dando atto dell’orientamento giurisprudenziale favorevole all’avvalimento delle certificazioni di qualità – oramai prevalente e nient’affatto “isolato”, secondo quanto invece si legge negli scritti del r.t.i. appellato – ne circoscrive la portata, sostenendo la validità del “prestito” nel solo caso in cui non sia limitato all’organizzazione aziendale ma sia accompagnato dalla garanzia che sia proprio l’organizzazione aziendale dell’impresa ausiliaria ad eseguire direttamente le prestazioni oggetto di appalto.
L’esecuzione diretta dell’appalto da parte dell’operatore economico ausiliario è fattispecie eccezionale. La regola è quella desumibile dall’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara”, cui fa da pendant la regola del successivo comma 9, per la quale l’impresa ausiliata esegue il contratto mediante “l’effettivo impiego … nell’esecuzione dell’appalto” dei requisiti e delle risorse “oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria”, vale a dire utilizzando le risorse, materiali e immateriali, che l’ausiliaria ha messo a sua disposizione. A tali regole fa eccezione, appunto, la previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, riguardante i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali equivalenti, su cui si è soffermata la parte appellante (anche mediante richiamo di recente giurisprudenza che ne ha ribadito la portata eccezionale: cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3374).
La peculiarità dell’avvalimento della certificazione di qualità consiste piuttosto nell’indispensabilità che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (cfr. Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3710; 18 marzo 2019, n. 1730, tra le altre; l’affermazione si rinviene anche nella sentenza del Cons. Stato, III, 8 ottobre 2018, n. 5765, che però ne ammette un’utilizzazione frazionata, sia pure in riferimento ad un appalto di servizi ed a certificazione di qualità diversa dalla ISO 9001:2015; non è infine pertinente l’altra sentenza del Cons. Stato, III, 25 agosto 2020, n. 5204, richiamata dall’appellante, perché non riguarda l’avvalimento di certificazioni di qualità).
In sintesi, si tratta di avvalimento complessivo o, meglio, avente ad oggetto un requisito “inscindibile”, nel senso che la medesima organizzazione aziendale (comprensiva, non solo del personale operativo, ma anche di quello preposto al controllo di qualità, degli audit periodici e delle procedure del Sistema di Gestione Qualità ISO 9001) non può essere contemporaneamente utilizzata dall’ausiliata e messa a disposizione dell’ausiliaria.
Malgrado ciò, va evidenziato che l’avvalimento, in sé, consiste sempre e comunque nella disponibilità del requisito fornita all’ausiliata senza che ciò ne comporti la sostituzione nell’esecuzione dei lavori. L’ausiliaria si limita a “comunicare” all’ausiliata le risorse, materiali e immateriali, che le hanno permesso di conseguire la certificazione di qualità al fine di consentire che sia l’impresa concorrente ad eseguire i lavori, svolgendo in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante, secondo gli standard di qualità della certificazione oggetto del “prestito”.
In definitiva, pur avendo ad oggetto un requisito “inscindibile”, va escluso che l’avvalimento della certificazione di qualità comporti la sostituzione dell’impresa ausiliaria nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, applicandosi alla fase esecutiva le regole generali dei commi 8 e 9 dell’art. 89.

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6. Passando a trattare del quarto motivo di appello, giova premettere che, alla stregua delle argomentazioni esposte, in linea di principio, è condivisibile l’assunto dell’appellante che anche per le certificazioni di qualità valga la previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che consente l’avvalimento tra imprese partecipanti al medesimo raggruppamento temporaneo.
L’interpretazione è conforme a quanto previsto dalla direttiva 2014/24/UE, la quale prevede all’art. 63 che un raggruppamento di operatori economici può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
Pertanto, fatta salva la fattispecie dell’art. 89, comma 7, estranea alla presente vicenda processuale, un’impresa partecipante al raggruppamento può, in linea di principio, cedere un proprio requisito ad altra impresa dello stesso raggruppamento, mandataria o mandante.
6.1. Tuttavia, qualora il requisito oggetto di avvalimento sia la certificazione di qualità ISO 9001:2015, il ricorso all’istituto comporta, come detto, che l’ausiliata utilizzi per l’esecuzione dei lavori il sistema organizzativo dell’ausiliaria, avvalendosi del medesimo complessivamente e in modo continuativo per la durata dell’esecuzione dei lavori.
Quando l’impresa ausiliaria è esterna al raggruppamento tale avvalimento, pur complessivo, ben può comportare la messa a disposizione delle risorse nei limiti temporali che occorrono ai fini della regolare esecuzione della quota dei lavori assunti dall’ausiliata nella procedura di affidamento di che trattasi, cui l’impresa ausiliaria è estranea (come nel caso oggetto della sentenza di cui a Cons. Stato, V, 10 aprile 2020, n. 2359, richiamata dall’appellante, peraltro concernente la qualificazione SOA).
Analogamente quando la certificazione di qualità è richiesta dalla legge di gara per una determinata categoria di lavori o di servizi, per l’esecuzione della quale una soltanto delle imprese del raggruppamento si sia impegnata, è ben possibile l’avvalimento interno al raggruppamento della certificazione di qualità da parte dell’impresa che non necessiti di quest’ultima per la qualificazione.
6.1.1. Da entrambe tali situazioni va tenuta distinta quella, ricorrente nel caso di specie, in cui, come detto trattando del primo motivo, il possesso della certificazione di qualità sia richiesto dalla lex specialis quale requisito speciale di qualificazione in capo a tutte le imprese partecipanti al raggruppamento e senza distinguere tra categorie di lavori.
Allora, se il requisito viene fatto oggetto di avvalimento interno al raggruppamento, l’impresa ausiliaria (nel caso di specie la mandataria) se ne priva a favore dell’impresa ausiliata (nel caso di specie la mandante), con la conseguenza che il requisito richiesto dalla lex specialis viene a mancare per almeno una delle imprese raggruppate, essendo il certificato di qualità documento unitario, non frazionabile e non utilizzabile contemporaneamente dai due operatori economici.
In sintesi, il medesimo certificato di qualità non può essere “speso” contemporaneamente dalla mandataria e dalla mandante, quando entrambe necessitano del suo possesso ai fini della qualificazione, perché, come ben opinato dalla difesa del r.t.i. appellato, ricorrente in primo grado:
– o l’ausiliaria si priverebbe del requisito ceduto/prestato all’altro raggruppato, divenendo così a sua volta carente del requisito richiesto dalla disciplina di gara in capo a tutti i componenti del r.t.i.;
– o il requisito soggettivo verrebbe inopinatamente duplicato da parte dei medesimi raggruppati, in violazione della disciplina euro-unitaria ed interna sull’avvalimento.
6.1.2. A tale ultimo riguardo, va infatti evidenziato come:
– per un verso, si verrebbe a determinare una sorta di inammissibile condivisione della medesima organizzazione aziendale; siffatta “confusione” non sarebbe affatto impedita, come pretenderebbe l’appellante, dall’asserita diversità dei periodi di esecuzione delle quote di lavori assunti da ciascuna delle imprese del raggruppamento, in modo da evitare sovrapposizioni nell’ambito dell’unitario cronoprogramma; tali assunti attengono infatti alla fase esecutiva dei lavori, laddove l’unicità del possesso del requisito in capo a ciascuna impresa del raggruppamento è richiesta ex ante ai fini dell’ammissione alla procedura di gara;
– per altro verso, si avrebbe una compromissione della concorrenza, in quanto si consentirebbe ad un r.t.i., che dovrebbe avere il possesso di tante certificazioni di qualità per quante sono le imprese componenti, di effettuarne una sorta di duplicazione interna, sottraendosi ai costi connessi all’esigenza di adeguare tutte le imprese raggruppate agli standard di qualità che costituiscono il presupposto per il rilascio della certificazione, ma concorrendo su un piano di parità con gli operatori economici che hanno invece adeguato la propria organizzazione e i propri processi produttivi ai requisiti richiesti dal sistema di gestione.
Né siffatta considerazione oblitera la portata generale dell’istituto dell’avvalimento – come sostenuto dall’appellante – poiché resta ferma la possibilità del ricorso all’avvalimento della certificazione di qualità di operatore economico estraneo al raggruppamento, mentre la limitazione dell’avvalimento interno al raggruppamento è conseguente alla ridetta formulazione della legge di gara.
6.2. In conclusione, servendo il medesimo requisito della certificazione ISO 9001:2015 a qualificare mandataria e mandante, entrambe ne avrebbero dovuto spendere il possesso in proprio (o mediante avvalimento esterno al raggruppamento) per l’ammissione alla procedura di gara.
In mancanza del requisito in capo all’una o all’altra, il r.t.i. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.