Consiglio di Stato, sez. V, 14.08.2025 n. 7041

17. Le questioni decisive sottoposte al Collegio, tra loro inevitabilmente intrecciate, sono quelle della esistenza o meno dell’unico centro decisionale e della ratio del vincolo di aggiudicazione, sulle quali si rende necessaria una premessa di carattere generale.
17.1. La Corte di giustizia, decidendo in merito alla partecipazione di più società di un gruppo (alla medesima gara), ha affermato che “l’esclusione sistematica delle imprese tra loro collegate dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione” di appalto pubblico “ridurrebbe notevolmente la concorrenza a livello comunitario” (sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07, richiamata nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273), così rendendo evidente che quando le direttive si riferiscono al partecipante alla gara richiamano la nozione di singola soggettività imprenditoriale, non quella del gruppo.
17.2. Né depone in senso contrario il criterio della neutralità delle forme giuridiche assunte dagli operatori economici concorrenti alle procedure di affidamento di pubblici appalti, delineata dalla giurisprudenza e attualmente richiamata nel considerando 14 e nell’art. 19 par. 1 della direttiva 2014/24/UE. In tale ultima prospettiva, la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea ha delineato un’ampia nozione di operatore economico, idonea a ricomprendere qualunque persona e/o ente attivo sul mercato “a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare” (CGUE, sez. X, 11 giugno 2020, C-219/19). E ciò al fine di favorire un’ampia partecipazione alla gara e di assicurare un pieno confronto concorrenziale, evitando che questioni attinenti alla modalità di costituzione o all’adozione di particolari forme giuridiche possa impedire il riconoscimento della soggettività dell’operatore, così ostando all’ammissione dell’offerta e diminuendo le possibilità di partecipazione alla gara. La prospettiva è quindi diversa da quella che coinvolge la questione della partecipazione alla gara di imprese fra loro collegate, delle quali non è in discussione il riconoscimento della singola soggettività giuridica, anzi spesso avente la forma della personalità giuridica, ma piuttosto il superamento di detta personalità al fine di considerare il gruppo un’unica entità, così diminuendo le possibilità partecipative delle singole soggettività facenti parte dello stesso e il numero degli operatori che si contendono la commessa pubblica (Consiglio di Stato sez. V, 2 gennaio 2024, n. 48).
17.3. L’ipotesi di collegamento sostanziale deve essere desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti, distorsivo delle regole di gara. Grava sulla stazione appaltante l’onere di provare in concreto l’esistenza di tali elementi concordanti, tali da ingenerare il pericolo per i principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio dei concorrenti. Una volta evidenziati con precisione i fatti e giustificata la valutazione effettuata, il Giudice può ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato in base a una metodica surrogatoria non consentita dal sistema di giustizia amministrativa. Quel che è avvenuto in questo caso in cui il primo Giudice ha ravvisato l’esistenza di un collegamento sostanziale con una valutazione autonoma di tipo sostitutivo. Si legge nella sentenza impugnata: “l’assenza di somiglianze fra le proposte presentate è indifferente, in quanto ciò che rileva per l’integrazione del vincolo di aggiudicazione, in ragione delle finalità dell’istituto, è il collegamento tra gli operatori economici (nel senso sopra illustrato). Peraltro, la circostanza che Immobiliare Riviera s.r.l. ed Hotel Savoia s.r.l. abbiano gareggiato per lotti diversi appare il segno di un’intesa circa la “ripartizione” delle spiagge per le quali competere”. Il TAR si è pacificamente sostituito all’amministrazione in una valutazione ad essa riservata. Lungi dal dimostrare l’illogicità delle conclusioni cui essa è giunta ha, in sostanza, valutato autonomamente le circostanze di fatto concludendo che tra le due imprese partecipanti sussistesse un unico centro decisionale. Ma tale motivazione si risolve in un sindacato di tipo sostitutivo che il Giudice non può in alcun modo compiere. La Corte di Giustizia ha affermato che “il compito di valutare se un operatore economico debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto è stato affidato alle amministrazioni aggiudicatrici, e non a un giudice nazionale” (Corte Giust., 19 giugno 2019, in C-41/18).
17.4. La giurisprudenza da tempo si è concentrata sulla verifica degli indici presuntivi che consentono di ritenere che le due offerte provengano da un “unico centro decisionale” (tra le tante: quanto alla comunanza dell’organo di vertice tra due imprese Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010, III, 10 maggio 2017, n. 2173; in caso di pressoché integrale identità delle migliorie proposte, Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2015, n. 3768; in caso di coincidenza del giorno di spedizione del plico contenente l’offerta dal medesimo ufficio postale con le medesime modalità, Cons. Stato, sez. II, 29 maggio 2014, n. 440).
17.5. Come chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza della sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39, l’accertamento dell’unico centro decisionale passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio:
a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.;
b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte;
c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale.
17.6. Il Giudice di primo grado, nella verifica richiesta dalla controinteressata è giunto a una conclusione che il Collegio non condivide: gli indici presuntivi richiamati non permettono di affermare l’esistenza di un “unico centro decisionale” tra gli operatori economici concorrenti.
17.7. Esclusa la situazione di controllo di cui all’art. 2359 Cod. civ. “Società controllate e società collegate”, la “relazione di fatto” tra le imprese concorrenti è stata individuata nell’esistenza di legami di parentela intercorrenti tra le socie.
17.8. Ma gli elementi di fatto, richiamati dal Giudice di primo grado, non appiano per nulla univoci nel senso dell’esistenza di un unico centro decisionale e, anzi, si prestano a letture alternative che appaiono di maggior consistenza presuntiva rispetto a quella proposta nella sentenza impugnata.
17.9. In definitiva, l’onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci — non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie — desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario — cd. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale); non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento di fatto, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (Consiglio di Stato sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58).

17.10. Nel caso che qui occupa il Collegio, gli intrecci societari esistono e non sono neppure contestati ma di certo non bastano da soli in un caso come questo a provare un collegamento sostanziale. Dalla ricostruzione del primo Giudice emerge un sospetto di collegamento ma nulla più. Si legge nella sentenza (pagina 10) che sussiste un “intreccio tale da far presumere un’interferenza vicendevole ed un coordinamento delle strategie imprenditoriali”. Il passaggio motivazionale è chiarificatore. Il primo Giudice ha individuato una generica ipotesi di collegamento di fatto senza riferire di un minimo indizio circa la lesione dell’interesse tutelato dalla norma.
17.11. Com’è noto, la partecipazione a una gara tramite due imprese formalmente distinte, tuttavia riconducibili al medesimo centro decisionale, comporta l’elusione della finalità della suddivisione in lotti (e al vincolo di aggiudicazione), disattendendo l’obiettivo che invece la legge di gara mira a ottenere. Quando, pur nell’apparente diversità soggettiva delle offerte presentate per lotti diversi, plurimi e univoci indici sintomatici rivelano il dato oggettivo della sostanziale unicità dell’offerta prestazionale, si è in presenza non di un mero collegamento societario, ma piuttosto di una sostanziale identità imprenditoriale e aziendale dietro lo schermo formale di una apparente diversità soggettiva; in tal caso l’applicazione del vincolo di aggiudicazione risponde non solo a tutelare l’interesse proconcorrenziale, ma anche a proteggere l’affidamento riposto dal committente sulle reali caratteristiche imprenditoriali dello specifico soggetto tenuto a rendere la prestazione (Consiglio di Stato sez. III, 21 ottobre 2022, n. 9003). Il punto è che in questo caso, difettano in radice plurimi indizi. Non va dimenticato che il vincolo di aggiudicazione opera in una prospettiva distributiva (propriamente antitrust), intesa come tale a disincentivare la concentrazione di potere economico, a precludere l’accaparramento di commesse da parte operatori forti, strutturati e organizzati facenti capo ad unico centro decisionale. Occorre che sia individuato e non semplicemente sospettato un unitario centro decisionale.
17.12. Sintomatico dell’infondatezza di tutto l’impianto argomentativo della ricorrente in primo grado è un passaggio della memoria depositata il 28 gennaio 2025 (pagina 10) laddove si legge: “(…) l’influenza notevole sussiste comunque e può manifestarsi, in ambito familiare, attraverso decisioni prese esternamente alla sede assembleare”. Si tratta, evidentemente, di mere congetture del tutto inidonee a fornire una prova della presenza di un unitario centro decisionale e ben lontane dal confutare le argomentazioni contrarie dell’appellante e dello stesso Comune di Alassio che ha efficacemente sottolineato che non è emersa alcuna evidenza di unicità del centro decisionale (pagina 7 della memoria depositata il 28 gennaio 2025).